Reprise de la société débitrice par ses propres dirigeants et/ou associés

L’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020, n’a peut-être pas retenu, en doctrine, l’attention qu’il mérite probablement. Ses dispositions modifient, certes, en principe, seulement jusqu’au 31 décembre 2020, l’article 642-3 du Code de commerce afin d’élargir au débiteur et à l’administrateur judiciaire le droit, jusque-là réservé au seul ministère public, de solliciter par requête le tribunal aux fins qu’il puisse autoriser, par un jugement spécialement motivé et après avoir demandé l’avis des contrôleurs, la cession à l’une des personnes visées au premier alinéa de l’article précité auxquelles il est fait, en principe, interdiction de présenter une offre de reprise et d’acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout bien compris dans la cession. Selon l’article 7, le droit de présenter une telle requête n’est étendu au débiteur et à l’administrateur judiciaire (mais – on le remarquera- non au liquidateur) que « lorsque la cession envisagée est en mesure d’assurer le maintien d’emplois ».

En revanche, la pratique s’est emparée de ces nouvelles dispositions et en a déjà fait usage dans plusieurs dossiers de restructurations d’importance.

 Dans plusieurs cas, sur le fondement de l’article 7 précité, des dirigeants et/ou associés de sociétés débitrices ou des membres de leur famille ont vu ainsi leur offre de reprises, généralement faite par l’intermédiaire d’une société créée par eux à cet effet, acceptée par le tribunal après que celui-ci, sollicité par la société débitrice qu’ils dirigeaient, les avait relevés de leur interdiction de principe de présenter une offre.

Ce qui n’a pas manqué de soulever l’opposition de créanciers, voire de salariés agissant dans le cadre de leur CSE, ceux-ci invoquant non seulement l’immoralité de la situation mais encore le coût économique à leur détriment ou au détriment de l’Etat puisque de telles reprises permet, selon eux, aux anciens dirigeants et associés de se débarrasser à bon compte du passif de leur société, ce passif comprenant généralement pour une large part des dettes fiscales et sociales. Dans l’une de ces affaires, une QPC a même été posée au sujet des dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020, au regard du principe constitutionnel de l’égalité devant les charges publiques. Même si cette demande de QPC n’a pas prospéré, la cour d’appel qui en avait été saisie ayant estimé qu’il n’y avait pas lieu de la transmettre à la Cour de cassation (cf. CA Montpellier, 15 septembre 2020, n° RG 20/03672), elle témoigne, néanmoins, de l’opposition que suscitent ces nouvelles dispositions.

Pour autant, sont-elles à ce point choquantes ? Il nous semble qu’il convient d’être plus modéré et surtout de restituer à ces dispositions leur exacte portée et leur juste mesure. Elles n’instituent pas une nouvelle exception au principe d’interdiction des personnes visées par l’alinéa premier de l’article L. 642-3 du Code de commerce. Cette exception est absolument identique à celle qui existait avant l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020. Elle ne modifie pas non plus le pouvoir du tribunal relatif à l’autorisation de la cession à l’une des personnes visées à l’alinéa 1er de l’article L. 642-3 qui demeure, pour le tribunal, une simple faculté qu’il doit d’ailleurs « spécialement motivée » et jamais une obligation même si la condition d’assurer le maintien de l’emploi est remplie par la proposition de reprise.

En réalité, la seule innovation réside dans l’extension des personnes pouvant présenter une requête en ce sens au tribunal. Désormais, outre le ministère public, le débiteur et l’administrateur judiciaire peuvent faire une telle requête mais, pour ces deux derniers, uniquement lorsque la proposition de reprise est susceptible d’assurer le maintien d’emplois alors que le ministère public peut présenter sa requête même si la proposition de reprise n’assure pas prioritairement le maintien d’emplois. Surtout, le fait de pouvoir présenter une requête n’anticipe en rien sur le sort qui lui sera réservé par le tribunal qui, comme précédemment, indiqué conserve toute liberté de la refuser même si la condition de maintien d’emplois est vérifiée par la proposition de cession. De plus, si on ne peut exclure complètement que le tribunal puisse céder à une forte pression en présence d’enjeux économiques importants, le rôle du ministère public doit rassurer. En effet, si la requête est acceptée, le ministère public qui aura pu prendre connaissance de son contenu puisque sa présence aux débats est rendue obligatoire par l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020, peut s’y opposer par un recours suspensif. Cette faculté de recours suspensif implique, en réalité, que le ministère public soit, sinon associé étroitement à la démarche du débiteur ou de l’administrateur judiciaire, à tout le moins, qu’il n’y soit pas hostile. C’est un garde-fou important qui doit inciter l’initiateur de la requête à une concertation avec le ministère public, à peine de voir ce dernier bloquer, au moins temporairement, le processus de cession. Il en résulte que si le ministère public perd, en la matière, son monopole d’initiative, il acquiert un pouvoir de blocage, a posteriori, qui est rassurant. Ainsi, loin du fantasme de la reprise par un dirigeant de son entreprise au frais de ses créanciers privés et publics, l’article 7 institue, pour la durée de la période de crise, une souplesse opportune mais limitée dans sa portée et sous contrôle étroit du ministère public. On peut donc regretter que le Législateur ait cédé à la pression médiatique et n’ait pas prévu de prolonger au-delà du 31 décembre 2020 cette disposition comme il ressort de l’article 43 ter du projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique qui prolonge jusqu’au 31 décembre 2021 que les seuls articles 1 à 6 de l’ordonnance du 20 mai 2020.

Des procédures à conserver

La période que la France, comme une bonne partie du monde, a traversé entre le 16 mars et le 11 mai 2020 est, sans aucun doute, historique à bien des égards et, particulièrement, du point de vue économique puisqu’elle a conduit, sinon à un quasi arrêt, à tout le moins, à une décélération foudroyante de l’activité économique nationale qui est entrée dans une sorte d’hibernation à l’occasion des Ides de mars dont on sait depuis l’Antiquité qu’elles peuvent être funestes.

Si un indicateur est pertinent pour mesurer cette décélération, c’est bien celui du nombre d’immatriculations d’entreprises au registre du commerce et des sociétés dont il ressort du flash Covid-19 en date du 11 mai 2020 du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, qu’avec 27 068 immatriculations, ce nombre a diminué sur la période du 16 mars au 30 avril 2020 de 54,3% par rapport à la même période de l’année 2019.

Un autre indicateur, pertinent quant à lui pour mesurer la diminution de l’activité judiciaire, est celui du nombre de procédures collectives ouvertes pendant la même période du 16 mars au 30 avril 2020. Ainsi, il ressort du document précité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, qu’avec seulement 1427 procédures collectives (donc hors mandat ad hoc et conciliation) ouvertes pendant ladite période, ce nombre est en diminution de 72,8% par rapport à la même période de l’année 2019.

La raison de cette véritable chute libre des ouvertures de procédures collectives est à rechercher non dans une submersion des tribunaux de commerce incapable de faire face à l’afflux massif de saisines par les entrepreneurs mais dans le fait que ces derniers ont été jusqu’à présent soutenus par les mesures gouvernementales diverses permettant, notamment, le chômage partiel, le report (voire, pour certaines entreprises, l’exonération) des charges sociales, ou encore l’octroi de prêts garantis par l’Etat ou le versement de fonds au titre de la solidarité et ce, sans négliger l’effet de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette période qui a prorogé les délais contractuels jusqu’à la fin de la période d’urgence sanitaire. Si l’on ajoute les pressions gouvernementales sur les bailleurs pour que soient reportés les échéances des baux, les entreprises ont ainsi été placées provisoirement sous assistance respiratoire et à l’abri des poursuites de la plupart de leurs créanciers.

Du côté procédural, c’est plutôt la bonne surprise de cette période exceptionnelle. En effet, en osant sortir des sentiers battus procéduraux, l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et la circulaire du 26 mars 2020 ont permis de doter les juridictions, au rang desquelles les juridictions consulaires, du matériau procédural nécessaire pour qu’elles puissent assurer leur mission de service public. Ainsi, des pratiques originales ont pu être mises en place telles que, par exemple, l’envoi des demandes d’ouverture d’un mandat ad hoc, d’une conciliation ainsi que d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel, selon les cas, au Président du tribunal ou au tribunal, par voie électronique ou encore l’examen de ces demandes sans audience ou avec des audiences en audio ou visioconférence.

Or, même si, finalement, ces juridictions ont rencontré, pendant cette période, moins de demandes d’ouverture de procédures amiables ou collectives qu’en période normale, il pourrait être pertinent de pérenniser, pour la période postérieure au 11 mai 2020 qui sera, à n’en pas douter, chargée en demandes d’ouverture de procédures amiables ou collectives, certaines des pratiques permises à titre provisoire en triant le bon grain de l’ivraie. Ainsi, de cette période funeste résulterait, au moins, une adaptation de la procédure aux techniques du 21ème siècle, rendant ainsi hommage au vieux proverbe selon lequel à quelque chose malheur est bon.

Arbitrage et traitement amiable des difficultés des entreprises

Les principales « procédures » de traitement amiable des difficultés des entreprises sont le mandat ad hoc et la conciliation, toutes deux marquées par leur caractère non obligatoire, souple et négocié. Le débiteur est effectivement libre de recourir ou non à ces procédures, le défaut de recours n’étant pas sanctionné.
En outre, le régime de ces procédures laisse une grande place à la négociation sous l’égide du mandataire ad hoc ou du conciliateur désignés par le président du tribunal compétent. Enfin, le débiteur ne subit aucun dessaisissement ni limitation de ses pouvoirs, si bien que l’ordre public est très limité et concerne principalement le statut du mandataire ad hoc et du conciliateur et la durée de la conciliation.
Il en résulte que le débiteur demeure totalement libre, pendant ces procédures, de conclure des contrats comportant des clauses compromissoires.
Plus rares, ne serait-ce qu’en raison des seuils les rendant applicables (sauvegarde accélérée et SFA ne sont accessibles qu’aux entreprises atteignant au moins 20 salariés ou ayant au moins 3 millions d’euros de chiffre d’affaires HT, ou ayant au moins 1,5 millions d’euros de total de bilan), les procédures de sauvegarde accélérée et de sauvegarde financière accélérée commencent de manière amiable, la conciliation étant un passage obligé, mais se terminent judiciairement pour l’adoption du plan de restructuration.
Or, dès lors que la phase judiciaire de ces procédures est engagée, la problématique de l’arbitrabilité se rapproche de celles des procédures collectives, sous réserve du caractère partiellement collectif la sauvegarde financière accélérée dont il ressort que les créanciers non financiers ne sont pas concernés par la procédure, de sorte que dans leurs relations avec le débiteur, l’arbitrabilité ne connait pas de limite particulière comme elle peut en connaître en cas d’ouverture d’une procédure collective.

Arbitrabilité des cessions de droits sociaux en arbitrage interne

En arbitrage interne, l’arbitrabilité des cessions de droits sociaux est allée dans le sens d’un élargissement permanent pour concerner aujourd’hui toutes les cessions de droits sociaux quelle que soit la nature de la société dont les titres sont cédés.
En somme, on est passé en moins de 20 ans de l’arbitrabilité des seules cessions de contrôle des sociétés commerciales à l’arbitrabilité de toutes les cessions y compris celles des droits sociaux des sociétés civiles.
Une telle affirmation mérite des précisions.
Cette évolution est le résultat, évidemment, des réformes ayant affecté l’arbitrage mais aussi de la jurisprudence.
Ainsi, en raison du principe d’interdiction sauf textes contraires qui était posé par l’ancien article 2061 du Code civil, s’est pendant longtemps confondue avec le périmètre de la compétence des tribunaux de commerce qui était mentionnée alors à l’article 631, 2° de l’ancien Code de commerce visant « les contestations entre associés pour raison d’une société de commerce ».
La difficulté consistait alors à déterminer qu’elles étaient les cessions qui relevaient de ces contestations pour raison de société de commerce.
La jurisprudence avait trouvé une réponse en distinguant entre les cessions emportant le contrôle de la société auxquelles était attribuée la qualification d’acte de commerce les rendant arbitrables et celles qui ne modifiaient pas le contrôle et n’étaient donc pas arbitrables en raison de leur nature civile sauf à ce qu’elles soient intervenues entre parties ayant la qualité de commerçant au titre de l’ancien article 632, 3° du Code de commerce.
La première phase de l’évolution est intervenue avec l’adoption de la fameuse loi NRE du 15 mai 2001 qui a modifié l’article 2061 du Code civil pour inverser la règle de principe en remplaçant le principe de prohibition de la clause compromissoire sauf texte spécial contraire par le principe de sa validité « dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle », sous réserve de dispositions légales particulières.
En parallèle, les dispositions l’ancien article 631, 2° du Code de commerce ont été reformulées dans le cadre de l’article L. 721-3, 2° du Code de commerce qui vise désormais de manière générale « les contestations relatives aux sociétés commerciales ».
Il résultait de cette double évolution législative qu’il n’était plus nécessaire de distinguer selon que la cession de droits sociaux revêtait ou non un caractère commercial.
La clause compromissoire était dorénavant valable dans toutes les cessions de droit sociaux de sociétés commerciales comme le confirmait la Cour de cassation dans un arrêt du 10 juillet 2007 ( n° 06-16.548) et ce même si l’une des parties n’agissait pas dans le cadre de son activité professionnelle, dans la mesure où l’acte est de ceux visés par les dispositions de l’article L. 721-3, 2° du Code de commerce, comme l’a admis la première Chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 22 octobre 2014 (n° 13-11.568) à propos de cédants qui avaient cessé leur activité professionnelle au moment de la conclusion de la promesse de cessions de droits sociaux comportant une clause compromissoire.
Par ailleurs, la modification de l’article 2061 par la loi NRE permettait fonder la validité de la clause compromissoire dans les cessions de droits sociaux de sociétés civiles mais imposait la condition de rattachement à une activité professionnelle.
Dans le cadre de cessions de droits sociaux de sociétés civiles, la question était donc de savoir comment s’appréciait la condition d’activité professionnelle.
Pour certains auteurs, c’était toujours le cas dès lors que les sociétés civiles « constituent une technique d’organisation d’une entreprise, de partenariat professionnel ou de gestion d’un patrimoine », ce dont il résulterait que les contrats qui s’y rapportent « relèvent par hypothèse de l’activité professionnelle » des cocontractants (cf. Ph. Fouchard, La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001 : Rev. arb. 2001, p. 410).
Pour d’autres auteurs (M. Bandrac, J.-Ph. Dom et B. Le Bars, Juris-cl. Traité sociétés, fasc. 29, Vbis Arbitrage et sociétés, n° 11), en revanche, tout dépendait de l’utilisation et de la finalité de la société civile : était-elle constituée pour procurer des ressources ou était-elle un simple moyen de gestion d’un patrimoine ? Le premier cas caractérisait la condition d’activité professionnelle contrairement au second. La frontière paraissait néanmoins très fragile et même fort discutable.
Quoiqu’il en soit, la dernière étape de cette évolution déplace ce débat du terrain de la validité sur celui exclusivement de l’opposabilité.
En effet, depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 dite « Justice du XXIème siècle » qui a modifié l’article 2061 du Code civil, les clauses d’arbitrage sont valables même dans les contrats conclus en-dehors du cadre de l’activité professionnelle, la nouvelle rédaction de l’article 2061 accordant seulement la possibilité à la partie qui n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, de ne pas se soumettre à l’arbitrage puisque, alors, « la clause ne peut lui être opposée » (Y. Strickler, Juris-cl. Synthèse, V° Arbitrage, n° 5).
En définitive, les cessions de droits sociaux dans les sociétés de toute nature sont donc aujourd’hui arbitrables sans restriction relative à la nature de l’activité exercée.
On pourrait se demander néanmoins si cette affirmation vaut aussi pour les cessions de titres cotés et quelles que soient les modalités de cession, notamment, celles réalisées au moyen d’une offre publique (OPA ou OPV) pour lesquelles l’ordre public est éminemment présent.
Pour autant, la présence renforcée de l’ordre public ne modifie pas la nature juridique de la cession de droits sociaux.
Observons ainsi que l’ordre public n’est pas absent, de beaucoup s’en faut, des cessions de titres non cotés qui peuvent être soumises, selon la forme de la société dont les titres sont cédés, à des règles d’ordre public relatives aux formalités, ou restreignant la négociabilité des droits sociaux sans que ces règles n’aient jamais soulevé la moindre difficulté au regard de l’arbitrabilité des cessions en cause.
S’agissant des cessions de titres cotés, hors application des mécanismes d’offre publique, ce sont fondamentalement des opérations de gré à gré, dont les parties ont la libre disposition (en ce sens aussi, Ph. Marini, Arbitrage, médiation et marchés financiers, RJ com. mai 2000, n° 5, p. 155 et s.), de sorte que rien ne devrait les exclure a priori du champ de l’arbitrage, sous réserve, bien évidemment, qu’en raison de leur dématérialisation, ces opérations ne se prêtent guère à l’arbitrage.
Evidemment, échapperait à l’appréciation du tribunal arbitral tout ce qui relèverait de la compétence exclusive de l’AMF.
Il en est de même à notre avis à l’égard d’une cession dans le cadre d’une offre publique d’achat ou de vente. Le recours à cette modalité spécifique de cessions n’exclut pas, par principe, l’arbitrage. Certes, l’ordre public « boursier » est très présent dans ce cas. Mais cette présence massive n’interdit pas toute convention d’arbitrage.
Simplement, les arbitres devraient tenir compte de ces règles d’ordre public et leur mission ne pourrait pas empiéter sur les questions pour lesquelles l’AMF dispose d’une compétence exclusive, par exemple pour apprécier la recevabilité de l’offre publique ou le respect des règles relatives au déroulement de l’offre (en ce sens, A. Couret, Les cessions de droits sociaux, Revue de l’arbitrage 2013, n° 3, p. 651 et s., spéc. n° 13 et s).

Liquidation judiciaire d’une société « tupée » : une question d’opposabilité aux tiers

Une société qui a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine au sens de l’article 1844-5 du Code civil, désignée dans la pratique par l’acronyme « TUP », peut-elle être soumise, après réalisation de cette opération, à une procédure de liquidation judiciaire sur assignation de créanciers ? La Chambre commerciale de la Cour de cassation a répondu positivement dans un arrêt récent du 23 octobre 2019 (n° 18-15.475), tout étant une question, selon la Haute juridiction, d’opposabilité de ladite TUP aux tiers, qui étaient, en l’occurrence, des salariés de la société « tupée » l’ayant assigné en liquidation judiciaire. En effet, la Chambre commerciale de la Cour de cassation réitère sa jurisprudence constante ( voir Cass. com., 23 janv. 2007, n° 05-16.460. – Cass. com., 24 mai 2011, n° 10-19.222. – Cass. com., 31 mars 2015, n° 14-10.120. – Cass. com., 28 juin 2017, n° 15-27.605.) établie sur le fondement de l’article L. 237-2 du Code de commerce, selon laquelle l’opposabilité aux tiers d’une opération conduisant à la dissolution d’une société dépend exclusivement de la publicité de cette opération au registre du commerce et des sociétés. Ainsi, tant que le registre du commerce et des sociétés n’a pas été modifié pour mentionner une telle opération, celle-ci n’est pas opposable aux tiers qui peuvent assigner en liquidation judiciaire et obtenir l’ouverture d’une telle procédure collective, la société « tupée », quand bien même cette opération aurait fait l’objet d’une autre publicité légale dans un journal d’annonce légale et quand bien même lesdits salariés avaient connaissance de la réalisation de cette opération. Cette solution ne relevait pas de l’évidence puisque la deuxième chambre civile (Cass. 2e civ., 27 juin 2019, n° 18-18.449) et la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 17 mai 2006, n° 05-10.936) de la Cour de cassation considèrent quant à elles que la société qui fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine est dissoute et perd donc sa personnalité morale dès la date de la dernière assemblée générale ayant adopté l’opération, sans aucune considération pour la date de sa radiation du registre du commerce et des sociétés. La Chambre commerciale de la Cour de cassation doit cependant être approuvée car sa position est la seule conforme aux principes régissant le registre du commerce et des sociétés, principalement aux dispositions de l’article L. 123-9 alinéa 1er du Code de commerce selon lesquelles les personnes morales immatriculées ne peuvent opposer aux tiers et aux administrations publiques « les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre ». Elle est aussi la seule protectrice de l’intérêt des tiers, notamment en empêchant qu’une dissolution soit décidée « en catimini » par le ou les associés afin que la société en cause échappe à une assignation par certains de ses créanciers en liquidation judiciaire.

Adoption de la directive sur les transformations, fusions et scissions transfrontalières

Publiée au JOUE du 12 décembre 2019, la directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières entrera en vigueur le 1er janvier 2020, soit le vingtième jour suivant sa publication au JOUE.
Les Etats membres ont jusqu’au 31 janvier 2023 pour transposer la directive, ce qui constitue un délai relativement long au regard des standards de transposition.

Initiée par une proposition publiée le 25 avril 2018, modifiée par un accord provisoire du 22 mars 2019, la directive a abouti dans des délais assez brefs.
Visant à créer un corps commun de dispositions régissant le processus décisionnel et la protection des « parties prenantes » que sont les associés minoritaires, les créanciers et les salariés la directive réalise une avancée que la pratique attendait depuis longtemps tant à l’égard du transfert de siège social (dénommé transformation transfrontalière dans la directive) d’un État membre vers un autre, que de la scission transfrontalière . Elle modifie aussi les dispositions régissant les fusions transfrontalières, afin d’en rapprocher le régime de celui des transformations et les scissions transfrontalières.

Le registre d’insolvabilité français : du vin nouveau dans de vieilles outres ?

Passé quelque peu inaperçu, notamment en raison de sa proximité chronologique avec la présentation au conseil des ministres le 18 juin 2018 du projet de loi PACTE, le décret n° 2018-452 du 5 juin 2018 pris pour l’application du règlement (UE) n° 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité et de l’ordonnance n° 2017-1519 portant adaptation du droit français à ce règlement est, cependant, digne d’intérêt. Ainsi, institue-t-il en droit français, notamment, le registre d’insolvabilité requis par l’article 24 du règlement (UE) n° 2015/848 pour qu’y soient publiées, à compter du 26 juin 2018, les informations sur les procédures d’insolvabilité ouvertes dans chaque Etat membre. On sait, par ailleurs, que l’article 25 du même règlement sur les procédures d’insolvabilité prévoit que la Commission européenne doit, au plus tard le 26 juin 2019, mettre en place, par voie d’actes d’exécution, un système d’interconnexion de ces différents registres nationaux d’insolvabilité. En droit français, l’instauration d’un tel registre d’insolvabilité pouvait emprunter deux voies possibles : celle du registre spécial, dédié aux procédures d’insolvabilité principales et secondaires, ou celle de l’intégration dans le registre du commerce et des sociétés. Le décret du 5 juin 2018 manifeste le choix du gouvernement en faveur de la deuxième voie. Ainsi, l’article 3 dudit décret modifie l’article R. 123-122 du Code de commerce pour ajouter un « II » disposant : « S’agissant des décisions d’ouverture de procédures de sauvegarde ou de redressement ou liquidation judiciaires ouvertes à compter du 26 juin 2018, sans préjudice du 1° du I, sont également mentionnés d’office au registre :
« 1° La nature principale, secondaire ou territoriale de la procédure d’insolvabilité au sens des paragraphes 1, 2 ou 4 de l’article 3 du règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité ; (…) . »
Le choix de couler le nouveau registre d’insolvabilité dans le traditionnel moule du registre du commerce et des sociétés a beaucoup d’arguments en sa faveur. Au premier rang desquels, la simplicité de regrouper dans le même registre les informations relatives à toutes les procédures collectives qu’elles soient purement nationales ou européennes puisque, après tout, il s’agit dans tous les cas de procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Un autre argument est celui de la sécurité juridique, la tenue du registre du commerce et des sociétés par les greffiers des tribunaux de commerce étant d’une rare efficacité. Enfin, ce choix s’inscrit dans la sens du projet de loi PACTE qui prévoit d’instituer un registre général des entreprises avec la plus grande partie des données en open data. L’objectif est qu’à terme, le K bis contienne le plus d’informations essentielles avec, notamment, les mentions des bénéficiaires effectifs, des succursales européennes, des procédures d’insolvabilité… Militaient, au contraire, en faveur d’un registre d’insolvabilité spécial et autonome, tout autant, tenu par les greffiers des tribunaux de commerce, une identification plus facile des procédures d’insolvabilité, particulièrement pour des créanciers étrangers, ainsi que, peut-être, une simplification de l’interconnexion des registres que doit réaliser la Commission européenne en 2019. Mais la multiplicité des registres n’a jamais été un gage d’efficacité et, en France, on n’en connait déjà que trop. Aussi, ne peut-on qu’approuver le choix du registre du commerce et des sociétés comme véhicule du registre d’insolvabilité. Ce choix ferait-il mentir la parabole de Matthieu (9,17) selon laquelle « On ne met pas non plus du vin nouveau dans de vieilles outres ; autrement, les outres se rompent, le vin se répand, et les outres sont perdues ; mais on met le vin nouveau dans des outres neuves, et le vin et les outres se conservent » ? Non, car, compte tenu de son renouvellement technologique et juridique permanent, le registre français du commerce et des sociétés est en perpétuel renouvellement, de sorte qu’il n’a rien d’une « vieille outre » !

Coup d’accélérateur sur la mobilité des sociétés en Europe

La construction du droit européen des sociétés a connu un important coup d’accélérateur avec la publication le 25 avril 2018 d’un « pack » de propositions de directive modificatives de la directive n° 2017/1132/UE du 14 juin 2017. Une proposition de directive (Prop. dir. PE et Cons. UE, 24 avr. 2018, COM (2018) 241 final) concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières alors qu’une autre proposition de directive (Prop. dir. PE et Cons. UE, 24 avr. 2018, COM (2018) 239 final) concerne l’utilisation d’outils et de processus numériques en droit des sociétés. La proposition de directive portant la référence COM (2018) 241 final harmonise la mobilité transfrontalière des sociétés de capitaux, sous toutes ses formes : transformation (qui désigne le transfert de siège social), fusion ou scission transfrontalières. Elle se situe dans le double sillage des textes sur la société européenne (règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 portant statut de la SE et directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le règlement n° 2157/2001 sur l’implication des travailleurs) et de la directive n° 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, recodifiée par la directive n° 2017/1132/UE. Elle institue un droit harmonisé de la mobilité transfrontalière concrétisé par un corps de règles communes à toutes les modalités de mobilité pour le processus décisionnel ainsi que la protection des « parties prenantes » que sont les associés minoritaires, les créanciers et les salariés, sous réserve de la procédure « d’appréciation approfondie » autorisant des investigations étendues en cas de « suspicion réelle de fraude » qui est prévue pour les transformations et scissions transfrontalières mais pas pour les fusions transfrontalières, sans réelle justification. Cette proposition de directive réalise ainsi une avancée juridique majeure que la pratique attendait depuis longtemps en faveur tant du transfert de siège d’un État membre vers un autre, qualifié de transformation transfrontalière (voir M. Menjucq, « Les transformations transfrontalières », BJS juill. 2018, p. 450), que de la scission transfrontalière (voir T. Mastrullo, « Les scissions transfrontalières », BJS juill. 2018, p. 456). Elle modifie aussi les dispositions régissant les fusions transfrontalières, afin de rapprocher le régime des fusions transfrontalières de celui proposé pour les transformations et les scissions transfrontalières (voir E. Schlumberger, « Les fusions transfrontalières », BJS juill. 2018, p. 463). La proposition de directive portant la référence COM (2018) 239 final harmonise, quant à elle, l’utilisation des outils et processus numériques se rapportant à l’immatriculation et à la publicité des sociétés et des opérations sociétaires sur les registres nationaux (K. Luciano, « L’utilisation d’outils et de processus numériques en droit des sociétés », BJS juill. 2018, p. 470).Cette double initiative de la Commission européenne qui marque une étape importante de la modernisation du droit européen des sociétés ne peut, évidemment, qu’être applaudie et il faut souhaiter que le processus législatif européen, tout en apportant certaines corrections nécessaires, ne s’éternise pas.

Vin et arbitrage

Intervention de Michel Menjucq au colloque “In Vino, Arbiter”: International Arbitration, from the Vineyard to the Cellar, organisé le 20 février 2018 by Jones Day Paris and the Paris Very Young Arbitration Practitioners (PVYAP)

Il n’est pas inutile, en préalable, de définir le vin lui-même.
Le terme vin viendrait du sanskrit vêna (« aimé ») qui serait à l’origine des mots désignant le vin dans la plupart des langues européennes : vinum en latin, wine en anglais, wein en allemand, vino en italien et en espagnol (vinho en portugais)… .
En grec ancien, le mot vin se traduisait Oînos (oeno).
Mais, plus pertinent pour nous, il existe une définition juridique du vin qui trouve son origine dans la loi Griffe du 14 août 1889 selon laquelle le vin « est le produit exclusif de la fermentation du raisin frais ou du jus de raisin ».
Cette loi a été abrogée mais une définition similaire a été reprise en droit européen (annexe XI ter (point) du règlement OCM unique n° 1234/2007) selon laquelle « on entend par « vin » le produit exclusivement obtenu par fermentation alcoolique totale ou partielle de raisins frais, foulés ou non, ou de moûts de raisins ».

Il en résulte que deux éléments caractérisent le vin :
– L’existence d’une fermentation alcoolique (cad la transformation du sucre en alcool et en dioxyde de carbone par un champignon microscopique, la levure),

– Le produit de base doit être exclusivement du raisin.

Il s’en déduit les spécificités du droit vitivinicole.

La première spécificité réside dans ses sources qui, pour les vins français et plus largement pour les autres Etats producteurs européens, sont devenues presqu’exclusivement européennes.
Ainsi, la règlementation vitivinicole est désormais issue de règlements européens dénommés « OCM » pour « Organisation Commune du Marché » régissant l’ensemble du secteur agricole. Le règlement OCM actuellement en vigueur étant le règlement (UE) n° 1308/2013 du 17 décembre 2013 du Parlement européen et du Conseil.
Jusqu’au règlement précité de 2013, le secteur vitivinicole a bénéficié d’un règlement européen OCM particulier qui était donc distinct du règlement agricole, le dernier ayant été le règlement n° 479/2008 du 29 avril 2008

Les droits nationaux sont réduits à la portion congrue et, généralement, n’interviennent que comme texte d’application des textes européens (par exemple, le décret étiquetage du 4 mai 2012), ou pour réglementer des aspects non régis par le droit européen comme la loi Evin (10 janvier 1991) sur la publicité des boissons alcooliques.
Il faut néanmoins réserver la situation des usages qui conservent un domaine non négligeable en matière vitivinicole y compris en matière contractuelle (voir usage des bordereaux de vente de vins signés par le seul courtier sur la place de Bordeaux).

A cette origine européenne, s’ajoute le caractère très complexe et souvent d’ordre public du droit vitivinicole. La liberté est rarement le principe. Ainsi, la plantation même de vignes n’est pas libre et, au contraire, soumise à autorisation dont le régime a été réformé par l’OCM de 2013.

La deuxième spécificité résulte du lien entre la qualité du vin et son origine.
Depuis l’Antiquité, une classification qualitative des vins existe. En effet, depuis cette époque, il a été remarqué que la qualité d’un vin est liée à son origine, cad au terroir dont il émane. Vers 70 après JC, Pline l’Ancien dresse déjà une liste de vins d’appellation en dénombrant 44 vins d’Italie et de Gaule ainsi que 21 vins de méditerranée orientale.
Aujourd’hui, ce lien entre qualité du vin et identification de son terroir constitue la Summa divisio du droit vitivinicole qui établit une distinction entre les vins avec IG (indication géographique) et les vins sans IG considérés comme de moindre qualité et donc de moindre valeur (autrefois appelés vins de table).

Au sein des vins avec IG, une sous-distinction existe entre les vins d’AOP (Appellation d’origine protégée), dénommée AOC en France au titre d’une mention traditionnelle, et vins d’IGP (Indication géographique protégée), désignés par la mention traditionnelle « vins de pays » en France.

Les vins d’AOP sont évidemment les plus valorisés car c’est à leur égard que le lieu avec le terroir est le plus étroit.

Le principe est que le vin d’AOP doit être issu exclusivement de raisins récoltés dans l’aire d’appellation, les raisins étant venus à maturation et vendangés conformément aux pratiques viticoles précisément déterminées dans le cahier des charges propre à l’appellation en cause et homologué par les services de l’Etat et aussi, depuis l’OCM de 2013, par la Commission européenne.
Les conventions internationales, le droit de l’Union européenne et le droit français aussi protègent les indications géographiques en tant que droit de la propriété intellectuelle (à l’instar des marques) contre les atteintes qui leur sont portées (on parle alors de contrefaçon).
Il existe donc un enjeu très fort à défendre les appellations d’origines protégées à l’encontre soit d’une utilisation par des vins qui n’y ont pas droit, soit d’un usage par d’autres produits qui détournerait ou affaiblirait leur notoriété (fameuse affaire du parfum « Champagne » d’Yves Saint Laurent ou plus récemment « Champ’halal »).
Le CIVC, notamment, s’y emploie activement et généralement avec succès.
La troisième spécificité tient à la valorisation du nom du vin issu d’une propriété.
Sous réserve des vins de champagne qui sont le plus souvent vendus sous une marque commerciale (Henriot, Roderer, Moët… ), pour les autres vins, leur valeur vient généralement de leur rattachement à un terroir déterminé, c’est-à-dire à une exploitation viticole précisément localisée.
C’est ainsi que les vins d’AOP qui ont été récoltés sur les parcelles d’une exploitation et vinifiés dans cette exploitation viticole sont les seuls à pouvoir mentionner sur leur étiquette les termes de « château », « clos » « cru » et « hospice ».

A cela s’ajoute le fait que ces vins sont les seuls à pouvoir porter le nom de l’exploitation dont ils sont issus (ex : château Haut-Brion, Château Lafitte-Rothschild…), ce nom faisant référence à une localisation géographique précise.
En matière viticole, il faut donc distinguer la marque qui correspond au nom d’une exploitation viticole que l’on appelle, en doctrine, marque domaniale, des autres marques de vins qualifiées pour les distinguer de marque de négoce (Bourgognes Joseph Drouhin par exemple).
La distinction entre marque commerciale (ou marque de négoce) et marque domaniale résulte donc de l’indication de provenance que comporte cette dernière qui la différencie de la première. Ainsi, les marques commerciales de droit commun identifient seulement un distributeur tandis que les marques domaniales faisant référence à une provenance garantissent une production précisément localisée ce qui emporte certaines dérogations au droit commun des marques en ce qui concerne son enregistrement à titre de marque.

Les marques domaniales comportent aussi la particularité, depuis un arrêt Cassevert de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 18 janvier 1955, d’être indissociables de l’exploitation, la conséquence étant qu’il est impossible de céder séparément l’exploitation et la marque domaniale qui s’y rapporte, la clause par laquelle le cédant de l’exploitation se réserverait l’usage de la marque domaniale ayant été considérée comme nulle de nullité absolue car contraire à l’ordre public par la Cour de cassation dans l’arrêt précité selon lequel « une telle dénomination ne pouvait servir à désigner des vins autres que ceux en provenance de ce lieu ».
Ces spécificités soulèvent la question de l’arbitrabilité des litiges dans le domaine vitivinicole

D’emblée, il est possible d’affirmer qu’une partie des litiges pouvant surgir dans le domaine vitivinicole paraissent hors du champ de l’arbitrage. Non pas en raison de leur caractère d’ordre public qui, on le sait, n’est pas un obstacle à l’arbitrage mais parce que le contentieux intéresse directement le fonctionnement de services ministériels et/ou européens.

Tel est notamment le cas du contentieux relevant de la reconnaissance ou de l’extension d’une AOP ou d’une IG. Il en est exactement de même pour la contestation d’un cahier de charge d’une AOP ou d’un IGP.
En effet, la reconnaissance ou l’extension d’une AOP ou d’une IGP, de même que l’homologation d’un cahier des charges interviennent d’abord sur décision du ministère de l’agriculture après avis de l’INAO et, subséquemment, doivent faire l’objet d’une homologation par la Commission européenne qui tient les registres européens.
Il en ressort que tout litige visant à contester la reconnaissance ou l’extension d’une AOP ou d’une IG ainsi que l’homologation d’un cahier des charges revient à demander l’abrogation de la décision ministérielle en cause ainsi que de l’enregistrement par la Commission européenne.
Bien évidemment, à tout le moins en France, il n’est pas possible de demander l’annulation d’une décision réglementaire à un tribunal arbitral, serait-il international, seul le Conseil d’Etat étant habilité à statuer sur une telle demande d’abrogation.

De plus, dans les litiges concernant le respect des AOP par une marque commerciale n’y ayant pas droit ou concernant un produit autre que du vin (de champagne singulièrement), outre le fait qu’il ne s’agit pas d’un contentieux contractuel, le comité interprofessionnel concerné, généralement à l’origine des poursuites, recherche le plus souvent la publicité maximale et préfère donc, en toute hypothèse, porter l’affaire devant une juridiction étatique et ne pas conclure un compromis.

Enfin, une autre source importante de contentieux résulte du contentieux à l’égard d’une marque (domaniale particulièrement) ou d’un conflit entre marques. Or, ce contentieux intéresse étroitement le fonctionnement d’un service public tenant un registre de marques (INPI, OHMI devenu EUIPO…). De plus, pour des motifs de cohérence, la décision sur la licéité de la marque doit avoir une portée erga omnes, difficilement compatible avec l’arbitrage même si, la porte n’est pas totalement fermée depuis l’arrêt Liv Hidravlika de la CA de Paris du 28 février 2008 qui a accepté « que la question de la validité d’un brevet soit débattue de manière incidente à l’occasion d’un litige de nature contractuelle ».

En revanche, sont bien évidemment arbitrables les litiges trouvant leur fait générateur dans un contrat tel un contrat international de vente de vin, associé ou non à une question de transport de cette même marchandise ou encore dans un contrat de distribution.
Il en est de même des litiges résultant d’une cession de propriété viticole sous la forme, soit d’une cession d’actif, soit, si la propriété a été apportée à une société, d’une cession de parts sociales ou d’actions.
Le champ de l’arbitrage reste donc très largement ouvert en matière vitivinicole et ce d’autant plus que la complexité de la règlementation viticole est un motif qui milite en faveur de l’arbitrage.
Du fait de ses particularités, le droit vitivinicole déroge sur de nombreux points au droit commun, de sorte qu’il peut être pertinent pour des parties de confier leur litige à des arbitres ayant une connaissance précise du droit vitivinicole et des pratiques de ce secteur plutôt qu’à des magistrats peu au fait des spécificités de cette matière.