Libéralisation du transfert de siège social en Europe

La Cour de justice a rendu dans une affaire Polbud (CJUE, 25 oct. 2017, aff. C-106/16 : JurisData n° 2017-021933 ; Bull. Joly 2018, p. 19, note Th. Mastrullo ; D. 2017, p. 2512, note L. Davout ; JCP E 2018, 1014, note M. Menjucq ; JCP G 2017, 1352, note M. Combet) un arrêt qui marque une étape importante dans la libéralisation du transfert de siège social d’un État membre à un autre. En l’espèce, les associés d’une société de droit polonais, (ci-après dénommée « Polbud ») avait décidé, en assemblée, de transférer le siège social au Luxembourg aux fins de transformation en une société de droit luxembourgeois procédant ainsi, dans la terminologie de la Cour de justice, à une transformation transfrontalière. À l’issue du transfert de siège social, la société demande sa radiation du registre du commerce polonais. Il lui est opposé que, selon le droit polonais, même si la société conserve sa personnalité morale lors de l’opération, elle doit néanmoins fournir les documents exigés pour une dissolution suivie d’une liquidation. La société en cause n’ayant pas obtempéré, estimant ne pas avoir fait l’objet d’une dissolution, sa demande de radiation est rejetée. Saisie par la Cour suprême polonaise de plusieurs questions préjudicielles, la Cour de justice eut à se prononcer notamment sur l’applicabilité des articles 49 et 54 TFUE au transfert de siège statutaire sans déplacement du siège réel. Réalisant une percée juridique libérale, la Cour de justice admet qu’une société peut transférer son siège statutaire sans déplacer son siège réel, afin de se transformer en une société soumise au droit d’un autre État membre, à la condition de respecter les critères de rattachement de cet État membre d’accueil, « quand bien même », l’ensemble des activités économiques serait exercé dans l’État membre d’origine (CJUE, 25 oct. 2017, pt. 38). La Cour ajoute surtout, dans le prolongement de l’arrêt Centros (CJCE, 9 mars 1999, aff. C-212/97 : JurisData n° 1999-100250), auquel elle fait référence à plusieurs reprises que « n’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège statutaire ou réel d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse » (pt 40). Le corollaire est que toute gêne entravant ce transfert du siège social, comme l’obligation de procéder à la liquidation de la société comme l’exigeait le droit polonais en dehors de tout « risque réel d’atteinte portée aux intérêts » des créanciers, des associés minoritaires et des salariés, constitue une restriction à la liberté d’établissement, non proportionnée à l’objectif poursuivi de protection desdits intérêts en ce qu’elle édicte une présomption générale d’abus. En définitive, l’arrêt Polbud fait sauter les limitations qui avaient progressivement été posées par la Cour de justice pour réduire la portée de l’arrêt Centros, notamment par l’exigence d’une activité économique réelle dans l’État d’accueil. Cet arrêt marque donc un retour à la philosophie libérale de l’arrêt Centros prônant une jouissance de la liberté d’établissement des sociétés sans entraves ni limites.

Clause de garantie de passif : quel bénéficiaire à défaut de désignation?

La qualité de bénéficiaire d’une clause de garantie d’actif et de passif est une question traditionnelle qui donne lieu à un contentieux récurrent. En effet, la clause peut désigner comme bénéficiaire, le cessionnaire, la société dont les droits sociaux sont cédés, voire un créancier de celle-ci, la clause s’analysant dans ces deux derniers cas en une stipulation pour autrui. Ainsi n’y a-t-il pas de difficulté lorsque la clause est claire. Mais, encore faut-il que la clause désignant le bénéficiaire soit précise, à peine d’être interprétée souverainement par le juge.

A fortiori, la question du bénéficiaire se pose avec davantage d’acuité encore en l’absence de toute désignation du bénéficiaire dans la clause de garantie d’actif et de passif. C’est tout l’intérêt de l’arrêt de la Chambre commerciale du 8 mars 2017 (n° 15-19.174) que d’apporter des éléments de réponse sur ce point.

Ainsi, il ressort de cet arrêt qu’à défaut de stipulation claire, c’est le cessionnaire qui doit être considéré comme bénéficiaire de la clause de garantie de passif. Bien que posée par un arrêt non publié, la solution mérite l’attention car même si elle n’est pas la première du genre, elle n’a pas toujours été en ce sens. On se souvient, en effet, que la même Chambre commerciale avait considéré dans des décisions plus anciennes qu’en l’absence de désignation du bénéficiaire, la clause de garantie de passif était réputée stipuler au profit de la société dont les droits étaient cédés ((Cass. com. 19 décembre 1989, Bull. Joly 1990 p. 177 ; Cass. 1re civ., 11 juill. 2006, JCP E 2006, 2749, note C. Legros).

Or la qualité de bénéficiaire est un élément de qualification de la clause elle-même puisqu’il est admis que dans le cadre d’une clause de révision de prix (aussi dénommée clause de garantie de prix ou de garantie de valeur), seul le cessionnaire peut être le bénéficiaire. L’enjeu de la qualification est essentiel puisque le cédant supporte le passif sans limite dans les clauses de garantie d’actif et de passif, alors que dans les clauses de révision de prix, les sommes éventuellement dues par le cédant ne peuvent pas dépasser le prix de cession.

Néanmoins, si la solution de l’arrêt sous commentaire devait s’avérer comme une solution de principe, la qualité de bénéficiaire perdrait, hormis l’hypothèse d’une désignation explicite, sa valeur d’élément caractéristique de la clause puisque aussi bien dans le cadre d’une clause de révision de prix que dans le cadre d’une clause de garantie de passif, le cessionnaire serait considéré comme le bénéficiaire de principe.

En réalité, la question est donc de savoir si la Cour de cassation pris définitivement parti ou si elle se laisse encore quelque latitude au sujet de la qualité de bénéficiaire d’une clause de garantie d’actif et de passif, à défaut de désignation explicite.

Depuis les arrêts antérieurs précités qui manifestaient une préférence en faveur de la société cédée comme bénéficiaire à défaut de désignation expresse dans la clause de garantie d’actif et de passif, on relève un précédent en faveur la reconnaissance du cessionnaire comme bénéficiaire de principe dans arrêt du 26 février 2013 (n° 12-15.216) dans lequel la Cour de cassation approuvait la motivation de la cour d’appel selon laquelle la clause avait « pour seul objet de permettre à la société cédée de bénéficier de la garantie de passif dont le cessionnaire est normalement le bénéficiaire à défaut de clause expresse ».

L’arrêt sous commentaire fait de même en paraissant reprendre à son compte la formulation de l’arrêt ayant fait l’objet du pourvoi, la Cour de cassation mentionnant : « Mais attendu qu’après avoir rappelé que le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est, en principe, le cessionnaire des droits sociaux… ». Cependant, pour être tout à fait certain que la Cour de cassation fait totalement sienne cette affirmation, il aurait fallu trouver les expressions manifestant expressément son approbation telles que « exactement » ou « à bon droit » insérées dans la phrase de la manière suivante : « mais attendu qu’après avoir rappelé, (à bon droit) ou (exactement), que le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est, en principe, le cessionnaire… »

A défaut de mention desdites expressions, il n’est pas possible de conclure que la Cour de cassation élève au rang de principe l’affirmation précitée. On doit simplement considérer que la Cour de cassation a estimé qu’au regard des situations qui lui ont été soumises et des moyens des pourvois, une telle affirmation ne méritait pas d’être censurée.

C’est donc, après l’arrêt du 26 février 2013, un nouveau pas dans le sens de l’admission d’un principe en faveur de reconnaissance du cessionnaire comme bénéficiaire de la clause de garantie de passif, en l’absence de désignation expresse. Mais, ce n’est pas encore l’admission définitive d’un tel principe, d’où l’absence de publication de l’arrêt au Bulletin de la Cour de cassation.

D’où, plus que jamais, la nécessité de recommander aux praticiens de libeller précisément les clauses de garantie d’actif et de passif et, notamment, pour éviter toute incertitude jurisprudentielle, de désigner expressément et clairement le bénéficiaire de la clause de garantie d’actif et de passif.

Ordonnance d’adaptation du droit français au règlement européen sur les procédures d’insolvabilité

Plus de quatre mois après l’entrée en application du règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, ce texte étant applicable aux procédures ouvertes depuis le 26 juin 2017, a été publiée au JO du 3 novembre 2017, l’ordonnance n° 2017-1519 du 2 novembre 2017 portant adaptation du droit français au règlement précité. Encore, cette ordonnance ne comporte-t-elle, évidemment, que les mesures d’adaptation de nature législative, les dispositions de nature réglementaire auxquelles renvoient plusieurs nouveaux articles étant à venir.
L’ordonnance crée un nouveau titre IX du livre VI du Code de commerce intitulé : « Dispositions particulières aux procédures d’insolvabilité relevant du règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité ». C’est donc la première fois que le Code de commerce comporte un titre relatif aux procédures d’insolvabilité. Il a fallu ainsi attendre la mise en œuvre du nouveau règlement pour que le législateur français daigne se pencher sur l’application en France du droit européen des procédures collectives, le règlement antérieur n° 1346/2000 du 29 mai 2000 n’ayant eu droit pour son application par les juridictions françaises qu’à deux modestes circulaires du ministère de la Justice.

Pour un commentaire de l’ordonnance, voir l’étude de Thomas Mastrullo et Michel Menjucq à la Revue des procédures collectives n° 6 – novembre-décembre 2017, p. 11 à 16.

Pas de délai de distance devant la Commission des sanctions de l’AMF

Le délai de distance qui permet, selon l’article 643 du Code de procédure civile, à une personne demeurant à l’étranger de bénéficier d’un délai supplémentaire de deux mois par rapport au délai de droit commun s’applique-t-il à la convocation devant la Commission des sanctions de l’AMF ? C’est la question de droit qui a été soumise à la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 11 mai 2017 (n° 15-10899). L’enjeu est important car les délais de comparution propres à la Commission des sanction, prévus par l’article R. 624-39, III du Code monétaire et financier ne sont guère généreux. En effet, si cet article prévoit que « la personne mise en cause est convoquée devant la commission des sanctions ou la section (…) dans un délai qui ne peut être inférieur à 30 jours francs », il précise que celle-ci ne dispose que « d’un délai de 15 jours francs pour faire connaître par écrit ses observations sur le rapport ». Or, dans le cas où la personne demeurant à l’étranger est dans l’obligation de faire procéder à la traduction du rapport de la Commission des sanctions, le délai de 15 jours paraît bien court et l’application du délai de distance pourrait se révéler extrêmement précieuse pour lui permettre de faire valoir ses arguments dans de meilleures conditions.
Dans l’espèce en cause, la Commission des sanctions de l’AMF avait prononcé dans une décision du 5 juin 2013 des sanctions pécuniaires à l’encontre de l’actionnaire de référence de la société Lado qui détenait plus de 37% des titres de la société ADT, devenue Foncière Paris Nord, cotée sur le compartiment C d’Eurolist Paris. L’actionnaire de référence de la société Lado détenait par ailleurs directement 0,06% de la société Foncière Paris Nord dont il était aussi membre du conseil d’administration. La Commission des sanctions lui reprochait d’avoir cédé sur une période de six mois la plus grande partie des actions de la société Foncière Paris Nord qu’il détenait par l’intermédiaire de la société Lado, en profitant d’une information privilégiée relative au départ d’un des principaux locataires des bureaux de la société cotée conduisant à la diminution de 25% de son chiffre d’affaires et corrélativement à l’augmentation du taux de vacance.
La Cour de cassation considère d’une part, que dans l’article R. 621-39, III du Code monétaire et financier « aucune modalité particulière n’est prévue pour la convocation des résidents étrangers » et d’autre part, que « la procédure de sanction devant l’AMF est régie par les dispositions spécifiques du code monétaire et financier et n’est pas soumise aux règles du code de procédure civile », l’actionnaire mis en cause soulevait pas moins de six moyens de cassation dont la violation de l’article 643 précité.
Cette décision soulève une certaine frustration car la Cour de cassation ne justifie pas pourquoi, au regard des modalités de convocation devant la Commission de sanctions de l’AMF, les dispositions du Code monétaire et financier écartent avec autant d’évidence l’application de l’article 643 du Code de procédure civile. En réalité, la justification de la décision de la Cour de cassation ne trouve pas son fondement dans les dispositions du Code monétaire et financier relatives à la convocation devant la Commission des sanctions qui ne dérogent pas expressément au délai de distance prévu par l’article 643 du Code de procédure civile. La solution est fondée, certes implicitement mais nécessairement, sur la nature juridique de la Commission des sanctions de l’AMF qui n’est pas qualifiée de juridiction « au regard du droit interne ». Or l’article 643 ne s’applique que si « la demande est portée devant une juridiction… ».

La Cour de cassation distingue le principal établissement et le premier établissement

La notion de principal établissement est au cœur de cette décision de la Cour de cassation du 22 février 2017 (Cass. civ. 1ère, 22 février 2017, n° 16-12408) qui démontre que cette notion peut être source de confusion. Il est vrai que tout dépend « d’où l’on parle » pour reprendre un truisme cher à certains sociologues. Le Code de commerce précise ainsi, à l’article R. 123-35, que l’immatriculation de la société au RCS doit être effectué auprès du greffe du tribunal dans le ressort duquel se situe le « premier établissement » d’une société ayant son siège à l’étranger (ou hors du département). Le même code distingue encore, à l’article R. 123-40, l’établissement principal, assimilé au siège social, et l’établissement secondaire. Le droit européen connait, quant à lui, la notion de principal établissement qu’il emploie dès 1957 dans l’article 58 du Traité de Rome (CEE), devenu l’article 54 TFUE, qui est reprise par le règlement Bruxelles I n° 44/2001 du 22 décembre 2000 sur lequel se fonde l’arrêt sous commentaire. En l’occurrence, des conjoints avaient acheté des billets d’avion pour le Canada auprès de la Compagnie Air Canada et avaient saisi de leur demande d’indemnisation fondée sur le règlement (CE) n° 261/2004 le tribunal d’Annecy, lieu de leur domicile au moment de l’achat du billet. La compagnie canadienne avait soulevé l’incompétence de la juridiction au profit des tribunaux de Montréal, lieu de son siège social. Pour rejeter l’exception d’incompétence, la cour d’appel avait retenu, sur le fondement du règlement Bruxelles I n° 44/2001, que la société était immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris au titre d’un « établissement principal » situé dans cette ville. La Cour de cassation exerce à juste titre sa censure au visa des articles 2 et 60 du règlement n° 44/2001, en remettant les mots dans le bon ordre et en utilisant l’expression de « principal établissement » et non celle « d’établissement principal », pour affirmer que la cour d’appel avait privé sa décision de base légale, ses motifs étant impropres à établir que le principal établissement de la société canadienne était en France. En effet, au sens de l’article 60 du règlement Bruxelles I, les personnes morales sont domiciliées au lieu « où est situé, leur siège statutaire, de leur administration centrale ou de leur principal établissement ». Au sens de cet article, la notion de principal établissement renvoie donc à la notion de siège social non sous son aspect statutaire mais plutôt sous son aspect matériel comme étant le lieu de la directive effective de la société. Or la cour d’appel ne démontrait nullement que l’établissement parisien de la société Air Canada correspondait au lieu de la direction effective de ladite société, ce qui explique sa censure par la Cour de cassation pour défaut de base légale. En fait, l’établissement parisien n’était que le « premier établissement » en France de cette société, caractérisant un « établissement permanent, distinct du siège social ou de l’établissement principal » selon l’article R. 123-40, ce qui justifiait son immatriculation au RCS parisien en vertu de l’article R. 123-35 du Code de commerce . Mais cet établissement ne caractérisait pas le domicile de la société, au sens du règlement Bruxelles I, celui-ci correspondant au siège social localisé au Canada. Il n’y avait, à cet égard, aucun doute sur le sens de la notion de principal établissement, d’où le refus par la Cour de cassation de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne. Enfin, le visa de l’article 2 du règlement n° 44/2001 de l’arrêt commenté impliquait qu’à défaut de caractérisation de son domicile en France, la société Air Canada ne pouvait être attraite devant les juridictions françaises sur le fondement du règlement précité et qu’en conséquence l’exception d’incompétence qu’elle avait soulevée aurait donc dû être accueillie.

(Article publié au Bulletin Joly des sociétés, septembre 2017, p. 561)

Des avancées multiples en droit européen des procédures d’insolvabilité et en droit des procédures préventives et des restructurations.

Quelques jours avant l’entrée en application du règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 qui régit les procédures d’insolvabilité ouvertes à compter du 26 juin 2017, a été publié au JOUE du 22 juin 2017 (L 160/1) le règlement d’exécution (UE) n° 2017/1105 de la Commission du 12 juin 2017 établissant les formulaires visés dans le règlement (UE) n° 2015/848 précité (v. J.-L. Vallens, Mise en œuvre du règlement européen sur les procédures d’insolvabilité : publication des formulaires, Rev. proc. coll. 4/2017, focus 30). Ces formulaires uniformisés sont au nombre de quatre : le formulaire uniformisé devant être utilisé pour informer les créanciers étrangers connus de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, visé à l’article 54, paragraphe 3, du règlement (UE) 2015/848, le formulaire uniformisé de production de créances pouvant être utilisé par les créanciers étrangers pour produire des créances, visé à l’article 55, paragraphe 1, du règlement (UE) 2015/848, le formulaire uniformisé de dépôt d’objections pouvant être utilisé par les praticiens de l’insolvabilité désignés pour les membres du groupe dans le cadre d’une procédure de coordination collective, visé à l’article 64, paragraphe 2, second alinéa, du règlement (UE) 2015/848, le formulaire uniformisé à utiliser pour le dépôt électronique des demandes individuelles d’informations par l’intermédiaire du portail européen e-Justice, visé à l’article 27, paragraphe 4, premier alinéa, du règlement (UE) 2015/848. C’est évidemment une nouvelle étape dans l’harmonisation des procédures d’insolvabilité. Ainsi, l’information des créanciers connus et la production des créances s’effectuent selon un formulaire uniformisé, ce qui est une avancée considérable par rapport à la situation existant sous l’empire du règlement antérieur n° 1346/2000 du 20 mai 2000 qui ne prévoyait que l’information des créanciers connus et la production de créances au moyen de notes dont seul le titre était uniformisé (article 42, 1 et 2 du règlement (CE) n° 1346/2000). Ces deux formulaires sont appréciables pour les créanciers car très détaillés, ils leurs permettent d’obtenir une information précise sur le débiteur et la procédure ouverte d’une part et sur les éléments à fournir pour la production de leurs créances d’autre part. Les autres formulaires uniformisés sont sans aucune correspondance dans le règlement antérieur n° 1346/2000. L’un permet, dans le cadre de la mise en œuvre de la procédure de coordination des procédures d’insolvabilité concernant les membres d’un groupe de sociétés, aux praticiens de l’insolvabilité désignés dans une de ces procédures de présenter des objections à le mise en place de cette coordination ou au choix du coordinateur. Le dernier formulaire uniformisé est plus intéressant puisqu’il participe de l’une des innovations majeures du règlement (UE) n° 2015/848 consistant dans la création de registres nationaux d’insolvabilité (à partir du 26 juin 2018) interconnectés (à partir du 26 juin 2019) et d’accès gratuit. Or l’article 27, § 4 du règlement (UE) n° 2015/848 prévoit que la demande d’information peut se faire par voie électronique au moyen d’un formulaire uniformisé par l’intermédiaire du portail européen e-Justice. C’est l’objet même du règlement du 12 juin 2017 que de fournir le modèle de ce formulaire uniformisé de demande d’information.

Par ailleurs, l’harmonisation des droits nationaux, cette fois, est aussi en marche (v. Ph. Roussel Galle, L’Europe du droit de l’insolvabilité en marche, Rev. proc. coll. 4/2017, repère 4), à la suite de la proposition de directive de la Commission européenne présentée le 22 novembre 2016 (COM (2016) 723 final) sur les procédures préventives de restructuration, sur la seconde chance et sur les mesures accroissant l’efficacité des procédures de restructuration, d’insolvabilité et de décharge de dettes (voir notre chronique précédente, JCP G 2017, chron. 226, n° 9). Ainsi, ont été publiés dans le JOUE du 30 juin 2017, l’avis sur cette proposition de directive du Comité économique et social européen (COM(2016) 723 final — 2016/0359(COD)] (2017/C 209/04) et dans le JOUE du 21 juillet 2017, celui de la Banque centrale européenne (CON/2017/22)(2017/C 236/02). Les deux avis accueillent favorablement la proposition de directive, sous réserve de quelques critiques. La BCE regrette, notamment, que la directive proposée renforce la fragmentation actuelle concernant la définition des procédures applicables et ne soit pas utilisée comme un moyen d’harmonisation de la définition de ces procédures. Elle réclame aussi une hiérarchisation claire entre la proposition de directive et d’autres actes juridiques ayant une incidence sur la stabilité des marchés comme les directives n° 98/26/CE et 2002/47/CE ou le règlement (UE) n° 648/2012. Le CESE, quant à lui, critique, essentiellement, le manque de précision de la portée et du champ d’application de la proposition de directive.

Les conséquences juridiques et fiscales du Brexit

Le Brexit étant désormais non seulement définitivement acquis mais aussi déjà entré dans sa phase active, il est grand temps d’une part, de passer de la polémique à l’analyse et d’autre part, que les juristes se saisissent du sujet pour tenter, à leur modeste place, d’en mesurer les conséquences à l’égard du droit applicable aux sociétés. Tel fut l’objet des réflexions du colloque organisé à la Sorbonne, le 16 mars 2017, par l’association des étudiants du Master 2 « Opérations et fiscalité internationales des sociétés » de l’Université Paris 1 qui a donné lieu à la publication d’un dossier au numéro de juillet-août 2017 du Bulletin Joly des sociétés (p. 482 à 504).
On le sait, le Brexit constitue une première puisque depuis l’origine remontant au traité de Rome de 1957, jamais un État membre n’avait décidé de quitter les institutions européennes et plus généralement la construction juridique européenne. La période de deux années ouverte par la mise en œuvre de l’article 50 TFUE par Madame Theresa May le 29 mars 2017 est pleine d’incertitude et nombre de commentateurs ont souligné qu’il s’agissait d’un saut dans l’inconnu.
Bien évidemment, ce n’est qu’à l’issue de cette période de deux ans que seront connues précisément les nouvelles conditions juridiques gouvernant les rapports entre les acteurs économiques britanniques et européens. À ce titre, on peut hésiter entre le tout ou rien : tout, c’est-à-dire un accord de libre-échange approfondi correspondant à un soft Brexit ou rien, synonyme d’un hard Brexit, à savoir aucun accord trouvé, les relations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne n’étant alors régies que par les dispositions de l’OMC. Or c’est plutôt un hard Brexit qui est anticipé aujourd’hui par acteurs économiques, en raison de l’ampleur des difficultés de mener une telle négociation dans un délai finalement assez court. À cet égard, en précisant les tenants et les aboutissants de cette négociation, Benoît Fleury (« Le Brexit sous l’angle de la négociation : de l’inévitable échec à l’indispensable accord », BJS juill.-août 2017, p. 483) permet de mieux en mesurer la complexité.
Mais, alors même que les négociations n’ont pas encore véritablement débuté, une première analyse des conséquences juridiques et fiscales relatives aux sociétés peut dès à présent être établie. Ainsi, comme l’examine de manière détaillée Thomas Mastrullo (« Les effets du Brexit sur le droit d’établissement des sociétés », BJS juill.-août 2017, p. 487), le Brexit emportera nécessairement des conséquences sur le droit d’établissement des sociétés de droit anglais en Europe et inversement sur les sociétés soumises au droit d’un État membre établies au Royaume-Uni. Ces conséquences ne seront d’ailleurs pas négligeables puisqu’elles affecteront tant la reconnaissance des sociétés et la loi qui leur est applicable que leur mobilité par transfert de siège social ou par fusion transfrontalière. En effet, le Royaume-Uni n’aura plus à suivre la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, déterminante en matière de droit d’établissement des sociétés, et pas davantage la directive fusions transfrontalières des sociétés de capitaux du 26 octobre 2005 qui permet la réalisation de telles opérations.
Sans parler des personnes morales européennes, au premier rang desquelles la société européenne, qui voient leur champ d’application territorial se réduire par le départ du Royaume-Uni, ces personnes morales ne pouvant plus être constituées sur le territoire de cet État après sa sortie de l’Union européenne comme l’explique clairement Catherine Cathiard (« Le devenir des personnes morales européennes au prisme du Brexit », BJS juill.-août 2017, p. 492).
Le Brexit emportera aussi des conséquences fiscales mais peut-être pas aussi importantes que supposées comme le révèle l’analyse précise de Nathalie de Vernejoule et de Julien Saïac (« Brexit : quelles incidences fiscales peut-on anticiper ? », BJS juill.-août 2017, p. 497). Il est vrai qu’en matière fiscale, l’harmonisation européenne n’est pas allée aussi loin que dans d’autres domaines. Ainsi, la fiscalité des versements intragroupes de dividendes, intérêts et redevances ne devrait pas être tellement affectée, à tout le moins dans les relations franco-britanniques.
Mais l’étonnement vient du droit des sociétés cotées. Alors que le passeport européen est généralement présenté comme un des avantages essentiels du droit de l’Union européenne, celui-ci pourrait finalement s’avérer en pratique moins déterminant que prévu comme le démontre de manière éclairante Dominique Bompoint (« Quelles conséquences du Brexit sur les marchés financiers français ? », BJS juill.-août 2017, 501). Dès lors, la balance en vient à pencher de l’autre côté. Débarrassé des contraintes du droit européen, le droit anglais, et donc le marché de la City, pourrait faire, à l’encontre de ce qui est pressenti, une concurrence encore plus sérieuse aux marchés continentaux restés dans l’orbite du droit européen. Ce n’est peut-être qu’un avant-goût d’autres surprises que pourrait réserver le Brexit sur le terrain du droit !

Qui est l’agriculteur au sens de Livre VI du Code de commerce ?

Par une décision n° 2017-626 QPC du 28 avril 2017, le Conseil constitutionnel déclare conforme à la Constitution la deuxième phrase de l’article L. 351-8 du Code rural et de la pêche maritime qui précise, dans sa formulation issue de l’ordonnance du 12 mars 2014 (le Conseil constitutionnel ayant été saisie de la conformité de la formulation antérieure, ce qui ne change rien) que pour l’application du Livre VI du Code de commerce « est considéré comme agriculteur, toute personne physique exerçant des activités agricoles au sens de l’article L. 311-1 » du même code.

Le QPC transmise par la Cour de cassation émanait d’une société dénommée « La Noé père et fils » qui estimait qu’en limitant la qualité d’agriculteur aux seules personnes physiques, les dispositions de l’article L. 351-8 du Code rural et de la pêche combinées avec celles de l’article L. 626-12 du code de commerce, instituaient une différence de traitement injustifiée quant à la durée du plan de sauvegarde applicable aux agriculteurs entre les personnes physiques et les personnes morales et étaient donc contraires au principe d’égalité devant la loi. Effectivement, l’article L. 626-12 prévoit que par exception la durée du plan de sauvegarde peut être portée à quinze ans lorsque « le débiteur est un agriculteur », cette qualité ne pouvant être reconnue qu’aux personnes physiques selon l’article L. 351-8 du Code rural et de la pêche maritime.

 

La question soulevée n’était pas dénuée de pertinence car on ne voit pas très bien ce qui justifie, aujourd’hui encore, de réserver la qualité d’agriculteur aux seules personnes physiques et d’en exclure les personnes morales alors même qu’elles exerceraient des activités agricoles au sens de l’article L. 311-1 du Code rural et de la pêche maritime.

 

Pour autant, le Conseil constitutionnel estime que le principe d’égalité consacré par l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 n’est pas violé. Son raisonnement ne purge cependant pas le débat. En effet, il considère qu’en elle-même, la définition de l’article L. 351-8 du code précité ne crée aucune différence de traitement entre personne physique et personne morale et que, si une telle différence de traitement existait, elle ne pourrait résulter que de l’article L. 626-12 dont le Conseil n’était pas saisi de la conformité à la Constitution, la QPC ne visant que l’article L. 351-8. Par ce tour de passe-passe juridique, le Conseil constitutionnel tape donc en touche. C’est regrettable et ce d’autant plus que le raisonnement du Conseil constitutionnel parait confondre les causes et les conséquences. En effet, l’origine de l’inégalité de traitement se situe non dans l’article L. 626-12 qui ne fait que tirer les conséquences de la définition de l’agriculteur mais bien à l’article L. 351-8 qui, par l’attribution de la qualité d’agriculteur aux seules personnes physiques, traite différemment, en fonction de leur nature juridique, des personnes exerçant la même activité agricole. Ainsi, les personnes physiques et morales étant dans la même situation au regard de l’activité agricole exercée, on n’aperçoit pas ce qui justifie un traitement différent. Comme on ne voit pas non plus quelles sont les raisons d’intérêt général qui justifieraient cette dérogation. Le Conseil constitutionnel n’a donc pas, en réalité, voulu entrer dans la discussion juridique. Espérons que le Législateur qui peut désormais seul remédier à cette inégalité soit moins frileux.

La négligence ne peut plus fonder l’action en « comblement de passif »

L’article 146 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin 2, a voulu faire preuve de mansuétude à l’égard du dirigeant dont la société est en liquidation judiciaire en apportant une modification à l’article L. 651-2 du Code de commerce qui détermine les conditions de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Est ainsi ajoutée la phrase suivante : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. »

La faute de gestion par négligence ne peut donc plus fonder la responsabilité pour insuffisance d’actif. L’intention est incontestablement bienvenue tant cette solution avait pu paraître « inadaptée dans un droit qui prétend inciter à entreprendre et doit de ce fait accepter une certaine prise de risque » (F. Pérochon, Droit des entreprises en difficulté : LGDJ, 10e éd. 2016, n° 1701). En ce sens, il avait pu être regretté que la réforme du 12 mars 2014 n’ait pas été l’occasion d’apporter une telle modification au régime de la responsabilité pour insuffisance d’actif. C’est chose faite aujourd’hui grâce la loi Sapin 2.

Certes, on a pu souligner que la portée de cette modification n’était pas si évidente (F.-X. Lucas, Réforme de l’action en « comblement de passif » : BJS janv. 2017, p. 1). D’une part, en effet, ce modification pourrait « se révéler décevante » si les juridictions interprétaient strictement la notion de négligence. D’autre part, en raison de la règle de non-cumul, l’exonération du dirigeant sur le terrain de la responsabilité spéciale pour insuffisance d’actif dégage un espace pour l’action en responsabilité de droit commun en cas de simple négligence. Or, l’action de droit commun n’étant pas attitrée contrairement à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, le dirigeant risque finalement d’être davantage exposé en cas de faute de gestion par négligence. Cette critique pourrait néanmoins se révéler moins efficiente en pratique car un créancier, qui voudrait rechercher la responsabilité personnelle de droit commun d’un dirigeant d’une société en liquidation judiciaire, devrait prouver que sa faute est séparable de ses fonctions. Or, concrètement, il n’est pas certain qu’une telle faute séparable de ses fonctions soit aisée à caractériser en cas de simple négligence même si toute hypothèse n’est pas à exclure (F.-X. Lucas cite, en ce sens, Cass. 3e civ., 10 mars 2016, n° 14-15.326 : JurisData n° 2016-004256, mais cet arrêt concerne une espèce dans laquelle le dirigeant d’une société de construction n’avait pas souscrit d’assurance décennale, ce qui paraît dépasser la simple négligence, la Cour de cassation approuvant la cour d’appel d’avoir considéré que cette faute intentionnelle constitutive d’une infraction pénale constituait une faute séparable des fonctions). On pourrait enfin reprocher au législateur d’avoir fait l’économie d’une réforme globale et plus profonde de la responsabilité des dirigeants de sociétés en liquidation judiciaire préconisée par certains (notamment, F.-X Lucas, Manuel de droit de la faillite : PUF, 2016, n° 305). Là encore, la critique est pertinente, mais, après autant de réformes qui ont affecté les procédures collectives depuis une dizaine d’années, une réformette bien précise peut avoir ses partisans. A condition, toutefois qu’elle soit suffisamment précise. Et c’est là que le bât blesse pour cette modification législative. La faute de gestion par négligence se distingue-t-elle de la faute par imprudence, voire de l’erreur d’appréciation dans la gestion ? Le terrain n’est pas balisé et cette distinction risque fort d’être source d’insécurité juridique et de contentieux comme l’avait relevé Philippe Roussel Galle avant l’examen du texte au Sénat qui l’avait d’ailleurs supprimé. En définitive, si l’intention est bonne, la réalisation risque de manquer sa cible et de ne pas être un cadeau pour les dirigeants (en ce sens, F. Pérochon, Sous la loi Sapin un cadeau de Noël pour le dirigeant d’entreprise, BJED, p. 1). Malheureusement, on le sait, l’enfer est pavé de bonnes intentions !