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Requalification en procédure secondaire d’une procédure d’insolvabilité principale

C’est sur le terrain des effets de la reconnaissance de plein droit de l’ouverture des procédures d’insolvabilité que cet important arrêt de principe de la Chambre commercial de la Cour de cassation en date du 7 février 2018, n° 17-10056 développe ses principaux enseignements. Dans cette affaire, un créancier avait assigné en liquidation judiciaire devant le tribunal de commerce de Créteil une société dont le siège statutaire était en Roumanie. Dans l’ignorance, maintenue par le débiteur lui-même, de l’ouverture antérieure d’une procédure principale en Roumanie en juin 2012, le tribunal de commerce considéra que le centre des intérêts principaux du débiteur se situait en France et ouvrit en septembre 2012 une procédure principale de liquidation judiciaire en faisant remonter la cessation des paiements dix-huit mois avant le prononcé de l’ouverture. En l’absence de recours, y compris de la part du dirigeant du débiteur, la décision devint irrévocable. Ultérieurement, le ministère public requis l’application d’une mesure d’interdiction de gérer qui fut prononcée contre le dirigeant de la société de droit roumain. La cour d’appel saisie par le dirigeant de la société qui, désormais, se prévalait de l’ouverture antérieure de la procédure principale par une juridiction roumaine, confirma d’une part, la compétence des juridictions françaises en raison de l’autorité de la chose jugée attaché au jugement français devenu irrévocable et d’autre part, le prononcé de la sanction estimant que « les juridictions françaises en charge de la procédure principale sont compétentes pour décider des sanctions, lesquelles dérivent de cette procédure » en raison du passif que ce dirigeant avait laissé s’accumuler.
En réalité, le principal problème dans cette affaire était de savoir si l’autorité de la chose jugée attachée, en vertu des règles françaises de procédure civile, à la décision française d’ouverture de la procédure d’insolvabilité permettait de s’opposer au principe de la reconnaissance de plein droit de la décision roumaine antérieure, ce principe étant énoncé par le règlement européen n° 1346/2000 du 29 mai 2000 (et à sa suite par le règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015). Bien évidemment, une réponse négative ne faisait aucun doute, les dispositions du droit français relatives à l’autorité de la chose juge ne pouvant entraver l’application des règles européennes relatives à la reconnaissance immédiate de la procédure principale. C’est très exactement la solution énoncée par la Cour de cassation au visa des articles 3 et 16 du règlement (CE) n° 1346/2000 applicables à la cause. Elle censure ainsi l’arrêt d’appel en précisant, dans un attendu de principe, qu’une procédure d’insolvabilité ouverte dans l’Etat membre du siège statutaire d’une société doit être reconnue immédiatement dans tous les autres Etats membres et que, si une procédure d’insolvabilité est ouverte ultérieurement dans un autre Etat membre, il ne peut s’agir que d’une procédure secondaire. Elle ajoute que dans une telle procédure secondaire, l’insolvabilité du débiteur ne peut pas être réexaminée dès lors que cet examen a déjà eu lieu dans l’Etat membre de la procédure principale, « de sorte que son dirigeant n’a pas à déclarer la cessation de ses paiements dans le pays d’ouverture de la procédure secondaire ». Appliquant ces principes au cas d’espèce, la Cour de cassation en déduit logiquement que la procédure d’insolvabilité ouverte en France ne pouvait être qu’une procédure secondaire. Dès lors, même si la décision française qui avait qualifié la procédure ainsi ouverte de procédure principale après avoir localisé sur le territoire français, le centre des intérêts principaux de la société débitrice, était devenue irrévocable et avait l’autorité de la chose jugée en application des règles françaises de procédure civile, elle ne pouvait écarter les règles de droit européen issues du règlement (CE) n° 1346/2000 fondant le caractère nécessairement secondaire de la procédure ouverte ultérieurement en France. Il en résulte que cette dernière procédure d’insolvabilité devait être requalifiée de procédure secondaire indépendamment de l’autorité de la chose jugée attachée au jugement français d’ouverture. C’est là, l’apport essentiel de l’arrêt de la Cour de cassation. Avec la création, à compter du 26 juin 2018, des registres nationaux d’insolvabilité répertoriant les procédures d’insolvabilité principales et secondaires ouvertes dans tous les Etats membres (article 24 du règlement (UE) n° 2015/848) qui seront interconnectés à partir du 26 juin 2019 (article 25 du règlement (UE) n° 2015/848) l’ignorance d’une procédure d’insolvabilité deviendra difficile. Quant à la sanction prononcée contre le dirigeant de la société débitrice par la cour d’appel, la Cour de cassation procède par voie de déduction. En effet, dès lors qu’elle a requalifié la procédure ouverte en France de procédure secondaire, il n’y avait plus lieu pour le débiteur de déclarer sa cessation des paiements dans la mesure où cette cessation des paiements avait été déjà reconnue dans la procédure principale ouverture antérieurement en Roumanie. L’article 27 du règlement (CE) n° 1346/2000 énonce effectivement que, conformément à l’article 3, § 2 du règlement précité, dans un autre Etat membre que celui où a été ouverte la procédure principale peut être ouverte une « procédure secondaire d’insolvabilité sans que l’insolvabilité du débiteur soit examinée dans cet autre Etat » (l’article 34 du règlement (UE) 2015/848 énonce similairement : « Lorsque la procédure d’insolvabilité principale exigeait que le débiteur soit insolvable, l’insolvabilité de ce dernier n’est pas réexaminée dans l’État membre dans lequel la procédure d’insolvabilité secondaire peut être ouverte. »). Le dirigeant du débiteur n’avait donc aucune obligation de faire une telle déclaration de cessation des paiements à la procédure ouverte en France et, par voie de conséquence, il ne pouvait être en aucun cas sanctionné pour ne pas l’avoir fait. L’arrêt de la cour d’appel ayant prononcé une telle sanction encourrait donc nécessairement la cassation. Il ne faut pas aller chercher plus loin et il ne faut surtout pas faire dire à cet arrêt de cassation ce qu’il ne dit pas. La Cour de cassation ne vient certainement pas confirmer ici le très critiquable arrêt Nob du 22 janvier 2013 (Cass. com. 22 janvier 2013, n° 17968, D. 2013, p. 755, note R. Dammann et A. Rapp ; JCP E 2013, 1563, n° 10, obs. M. Menjucq ; Bull. Joly Sociétés 2013, p. 263, note J.-L. VALLENS ; voir aussi L. D’AVOUT, « Règlement insolvabilité, procédure territoriale et sanctions personnelles du dirigeant (À propos de l’arrêt NOB) », Rev. proc. coll. 2013, étude 19) dans lequel elle avait affirmé que les sanctions personnelles à l’encontre des dirigeants du débiteur ne pouvaient pas être prononcées dans le cadre d’une procédure secondaire ouverte en France. Cette jurisprudence a été définitivement brisée par le considérant 47 du règlement (UE) n° 2015/848 selon lequel « le présent règlement ne devrait pas empêcher les juridictions de l’État membre dans lequel une procédure d’insolvabilité secondaire a été ouverte de sanctionner les dirigeants du débiteur pour violation de leurs obligations, pour autant que lesdites juridictions soient compétentes pour connaître de ces litiges en vertu de leur droit national ». Ainsi, l’arrêt du 7 février 2018 fait simplement le constat qu’il ressortait des dispositions européennes précitées, particulièrement de l’article 27 du règlement (CE) n° 1346/2000, que le dirigeant du débiteur n’avait aucune obligation de déclaration de cessation de paiement dans la procédure secondaire et qu’en conséquence, il ne pouvait pas être sanctionné pour ne pas avoir exécuté une obligation inexistante. Ni plus, ni moins.

Compétence juridictionnelle en matière d’atteintes délictuelles sur Internet aux droits de la personnalité des sociétés

La Cour de justice de l’Union européenne a étendu, dans un arrêt du 17 octobre 2017 (CJUE, gr. ch., 17 oct. 2017, aff. C-194/16 : JCP G 2017, 1293, note M. Laazouzi ; Procédures 2017, comm. 306, obs. C. Nourissat), aux personnes morales les solutions adoptées pour les personnes physiques en matière d’atteintes par Internet aux droits de la personnalité. Saisie de l’interprétation de l’article 7, 2 du règlement (UE) n° 1215/2012, du 12 décembre 2012, dit « Bruxelles 1 bis », sur la compétence juridictionnelle et la reconnaissance des jugements étrangers, elle pose effectivement le principe que les juridictions compétentes pour statuer sur les recours en rectification ou en suppression d’informations diffusées sur Internet et sur la réparation de l’intégralité du préjudice sont celles de l’État membre du centre des intérêts de la personne morale. En l’espèce, une société de droit estonien avait fait l’objet d’une information, en langue suédoise, sur le site Internet d’une société de droit suédois, selon laquelle elle commettrait des fraudes et tromperies, suscitant sur le site en cause des commentaires très négatifs voire violents à l’encontre des salariés de la société estonienne. Cette dernière ainsi que l’une de ses salariés, invoquant un préjudice lié directement à ladite diffusion d’informations qu’elle estimait mensongères, demandait la correction des informations inexactes, la suppression des commentaires et l’attribution de dommages et intérêts. La question principale résidait dans la possibilité d’étendre aux personnes morales la jurisprudence relative à la compétence des juridictions en matière d’atteintes immatérielles aux personnes physiques, cette jurisprudence admettant que la victime personne physique dispose de la possibilité de saisir d’une action en responsabilité au titre de l’intégralité du dommage les juridictions de l’État membre où se situe le centre de ses intérêts. L’incertitude régnait effectivement au sujet de l’existence même de droits de la personnalité des personnes morales d’une part, et d’un préjudice immatériel affectant les personnes morales d’autre part. Répondant sans ambages, la Cour de justice pose le principe que rien ne s’oppose à l’application aux personnes morales des solutions relatives à la compétence juridictionnelle adoptées pour les personnes physiques en matière d’atteintes aux droits de la personnalité. Elle en déduit donc que les juridictions de l’État membre du centre des intérêts de la personne morale sont compétentes pour juger des recours tendant à la rectification et à la suppression des informations dommageables. Dès lors, il lui restait à déterminer la notion de centre des intérêts des personnes morales, ce qu’elle fit en affirmant que pour les personnes morales, le critère du centre des intérêts s’identifie au centre principal de l’activité économique de la personne morale, la localisation du siège statutaire étant sans pertinence à cet égard. Ainsi, ce critère se distingue nettement du critère du centre des intérêts principaux énoncé par l’article 3 des règlements n° 1346/2000 et 2015/848 sur les procédures d’insolvabilité. Il est néanmoins opportun puisque c’est dans l’État membre où la personne morale exerce l’essentiel de son activité économique que l’effet des informations diffusées sur Internet est probablement le plus important. En conséquence, les juridictions de cet État sont les mieux placées pour apprécier le préjudice immatériel en résultant et, le cas échéant, ordonner une réparation appropriée de l’intégralité de ce préjudice.

Actions annexes aux procédures d’insolvabilité : un éclaircissement bienvenu

L’arrêt Tinkers de la Cour de justice (CJUE, 9 nov. 2017, aff. C-641/16) apporte incontestablement des éclaircissements au sujet des actions annexes. En effet, la jurisprudence européenne antérieure pouvant apparaître incertaine en raison de deux arrêts difficilement conciliables rendus par la Cour de justice à seulement trois mois d’intervalles (CJUE, 4 sept. 2014, aff. C-157/13, Nickel : JurisData no 2014-020378 ; Rev. proc. coll. 2015, comm. 90, Th. Mastrullo. – CJUE, 6e ch., 4 déc. 2014, aff. C-295/13, H : JurisData no 2014-032646 ; Rev. proc. coll. 2015, comm. 141, obs. M. Menjucq ; Bull. Joly Sociétés 2015, p. 95, note D. Robine et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2015, p. 462, note D. Bureau), la chambre commerciale de la Cour de cassation préféra dans un arrêt du 29 novembre 2016 (n° 14-23.273 : JurisData n° 2016-027119 ; Rev. proc. coll. 2017, comm. 61, obs. M. Menjucq) surseoir à statuer et poser, sur le fondement de l’article 3, § 1 du règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procédures d’insolvabilité, une question préjudicielle consistant à savoir si « l’action en responsabilité pour concurrence déloyale s’analyse en une action de droit commun, étrangère à la procédure principale d’insolvabilité ouverte devant le tribunal de Darmstadt, ou si, au contraire, elle entre dans la catégorie des actions qui dérivent directement de cette procédure et qui s’y insèrent étroitement, relevant de la compétence de cette juridiction. » Cette question fut posée à l’occasion d’un litige portant sur une action délictuelle en concurrence déloyale exercée par une société de droit français à l’encontre de la société mère et de sa filiale, cette dernière étant cessionnaire d’une branche d’activité acquise auprès d’une société de droit allemand en procédure d’insolvabilité en Allemagne et dont la société de droit français était le distributeur exclusif en France. La société mère et sa filiale cessionnaire de la branche d’activité s’étaient pourvues en cassation au motif que l’action délictuelle en concurrence déloyale dérivait, selon elles, directement de la procédure d’insolvabilité allemande et s’y insérait étroitement, de sorte qu’elle relevait de la seule compétence de la juridiction allemande ayant ouvert la procédure d’insolvabilité.
Dans sa décision du 9 novembre 2017, la Cour de justice fait incontestablement un effort de pédagogie. Pour ce faire, elle part des travaux préparatoires de la convention du 27 septembre 1968, ancêtre du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000 (aujourd’hui lui aussi remplacé par le règlement (UE) n° 1215/2012), sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, pour affirmer que cette convention généraliste et, à sa suite, les règlements qui l’ont remplacée doivent s’interpréter largement, au contraire du règlement n° 1346/2000 (et à sa suite aussi du règlement (UE) n° 2015/848 qui le remplace) qui, texte spécial aux procédures d’insolvabilité « ne doit pas faire l’objet d’une interprétation large » (pt 18). Citant à quatre reprises l’arrêt Nickel et ne faisant aucune référence à l’arrêt H, la Cour en déduit que c’est seulement lorsque le double critère des actions qui « dérivent directement de la procédure d’insolvabilité (première branche du critère) et s’y insèrent étroitement (deuxième branche du critère) », repris tant dans le règlement n° 44/2001 que dans le règlement n° 1346/2000, est vérifié que les actions sont exclues du champ d’application du règlement n° 44/2001. Ayant posé ce principe, la Cour procède, dans le cas qui lui est soumis, à la vérification de ce double critère par l’action en concurrence déloyale (pt 21).
Au regard de la première branche du critère, elle rappelle que pour déterminer si une action dérive directement d’une procédure d’insolvabilité, l’élément déterminant « est non pas le contexte procédural dans lequel s’inscrit cette action, mais le fondement juridique de cette dernière. Selon cette approche, il convient de rechercher si le droit ou l’obligation qui sert de base à l’action trouve sa source dans les règles communes du droit civil et commercial ou dans des règles dérogatoires, spécifiques aux procédures d’insolvabilité » (pt 22). Ce faisant, la Cour s’inscrit dans le droit fil de l’arrêt Nickel auquel elle se réfère d’ailleurs de manière exclusive. Appliquant ce critère à l’action en concurrence déloyale, la Cour ne peut que constater que cette action « ne trouve pas son fondement dans des règles spécifiques aux procédures d’insolvabilité ».
Poursuivant sa vérification au regard de la deuxième branche du critère, afin de déterminer si l’action s’insère étroitement dans la procédure d’insolvabilité, la Cour affirme que « c’est l’intensité du lien existant entre une action juridictionnelle et la procédure d’insolvabilité qui est déterminante ». À l’égard d’une action en concurrence déloyale à l’encontre du cessionnaire d’une branche d’activité cédée dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité, les droits étant entrés dans le patrimoine du cessionnaire, il n’existait plus de lien suffisamment direct et étroit avec l’insolvabilité du débiteur pour que le règlement no 44/2001 soit exclu et que le règlement no 1346/2000 soit applicable. La Cour de justice en déduit que l’article 3, § 1 du règlement n° 1346/2000 doit être interprété en ce sens que ne relève pas de la compétence du tribunal ayant ouvert la procédure d’insolvabilité une action en responsabilité pour concurrence déloyale exercée à l’encontre du cessionnaire d’une branche d’activité acquise dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité. L’approche de la Cour de justice est ainsi exigeante puisqu’il se déduit de l’arrêt que pour qu’une action relève du règlement n° 1346/2000 (et aussi du règlement n° 2015/848), il est nécessaire qu’elle vérifie les deux branches du critère qui s’appliquent donc cumulativement, à savoir que l’action en cause d’une part, trouve son fondement dans des règles propres aux procédures d’insolvabilité et d’autre part, qu’elle ait un lien direct et étroit suffisamment intense avec la procédure d’insolvabilité.

Libéralisation du transfert de siège social en Europe

La Cour de justice a rendu dans une affaire Polbud (CJUE, 25 oct. 2017, aff. C-106/16 : JurisData n° 2017-021933 ; Bull. Joly 2018, p. 19, note Th. Mastrullo ; D. 2017, p. 2512, note L. Davout ; JCP E 2018, 1014, note M. Menjucq ; JCP G 2017, 1352, note M. Combet) un arrêt qui marque une étape importante dans la libéralisation du transfert de siège social d’un État membre à un autre. En l’espèce, les associés d’une société de droit polonais, (ci-après dénommée « Polbud ») avait décidé, en assemblée, de transférer le siège social au Luxembourg aux fins de transformation en une société de droit luxembourgeois procédant ainsi, dans la terminologie de la Cour de justice, à une transformation transfrontalière. À l’issue du transfert de siège social, la société demande sa radiation du registre du commerce polonais. Il lui est opposé que, selon le droit polonais, même si la société conserve sa personnalité morale lors de l’opération, elle doit néanmoins fournir les documents exigés pour une dissolution suivie d’une liquidation. La société en cause n’ayant pas obtempéré, estimant ne pas avoir fait l’objet d’une dissolution, sa demande de radiation est rejetée. Saisie par la Cour suprême polonaise de plusieurs questions préjudicielles, la Cour de justice eut à se prononcer notamment sur l’applicabilité des articles 49 et 54 TFUE au transfert de siège statutaire sans déplacement du siège réel. Réalisant une percée juridique libérale, la Cour de justice admet qu’une société peut transférer son siège statutaire sans déplacer son siège réel, afin de se transformer en une société soumise au droit d’un autre État membre, à la condition de respecter les critères de rattachement de cet État membre d’accueil, « quand bien même », l’ensemble des activités économiques serait exercé dans l’État membre d’origine (CJUE, 25 oct. 2017, pt. 38). La Cour ajoute surtout, dans le prolongement de l’arrêt Centros (CJCE, 9 mars 1999, aff. C-212/97 : JurisData n° 1999-100250), auquel elle fait référence à plusieurs reprises que « n’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège statutaire ou réel d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse » (pt 40). Le corollaire est que toute gêne entravant ce transfert du siège social, comme l’obligation de procéder à la liquidation de la société comme l’exigeait le droit polonais en dehors de tout « risque réel d’atteinte portée aux intérêts » des créanciers, des associés minoritaires et des salariés, constitue une restriction à la liberté d’établissement, non proportionnée à l’objectif poursuivi de protection desdits intérêts en ce qu’elle édicte une présomption générale d’abus. En définitive, l’arrêt Polbud fait sauter les limitations qui avaient progressivement été posées par la Cour de justice pour réduire la portée de l’arrêt Centros, notamment par l’exigence d’une activité économique réelle dans l’État d’accueil. Cet arrêt marque donc un retour à la philosophie libérale de l’arrêt Centros prônant une jouissance de la liberté d’établissement des sociétés sans entraves ni limites.

Clause de garantie de passif : quel bénéficiaire à défaut de désignation?

La qualité de bénéficiaire d’une clause de garantie d’actif et de passif est une question traditionnelle qui donne lieu à un contentieux récurrent. En effet, la clause peut désigner comme bénéficiaire, le cessionnaire, la société dont les droits sociaux sont cédés, voire un créancier de celle-ci, la clause s’analysant dans ces deux derniers cas en une stipulation pour autrui. Ainsi n’y a-t-il pas de difficulté lorsque la clause est claire. Mais, encore faut-il que la clause désignant le bénéficiaire soit précise, à peine d’être interprétée souverainement par le juge.

A fortiori, la question du bénéficiaire se pose avec davantage d’acuité encore en l’absence de toute désignation du bénéficiaire dans la clause de garantie d’actif et de passif. C’est tout l’intérêt de l’arrêt de la Chambre commerciale du 8 mars 2017 (n° 15-19.174) que d’apporter des éléments de réponse sur ce point.

Ainsi, il ressort de cet arrêt qu’à défaut de stipulation claire, c’est le cessionnaire qui doit être considéré comme bénéficiaire de la clause de garantie de passif. Bien que posée par un arrêt non publié, la solution mérite l’attention car même si elle n’est pas la première du genre, elle n’a pas toujours été en ce sens. On se souvient, en effet, que la même Chambre commerciale avait considéré dans des décisions plus anciennes qu’en l’absence de désignation du bénéficiaire, la clause de garantie de passif était réputée stipuler au profit de la société dont les droits étaient cédés ((Cass. com. 19 décembre 1989, Bull. Joly 1990 p. 177 ; Cass. 1re civ., 11 juill. 2006, JCP E 2006, 2749, note C. Legros).

Or la qualité de bénéficiaire est un élément de qualification de la clause elle-même puisqu’il est admis que dans le cadre d’une clause de révision de prix (aussi dénommée clause de garantie de prix ou de garantie de valeur), seul le cessionnaire peut être le bénéficiaire. L’enjeu de la qualification est essentiel puisque le cédant supporte le passif sans limite dans les clauses de garantie d’actif et de passif, alors que dans les clauses de révision de prix, les sommes éventuellement dues par le cédant ne peuvent pas dépasser le prix de cession.

Néanmoins, si la solution de l’arrêt sous commentaire devait s’avérer comme une solution de principe, la qualité de bénéficiaire perdrait, hormis l’hypothèse d’une désignation explicite, sa valeur d’élément caractéristique de la clause puisque aussi bien dans le cadre d’une clause de révision de prix que dans le cadre d’une clause de garantie de passif, le cessionnaire serait considéré comme le bénéficiaire de principe.

En réalité, la question est donc de savoir si la Cour de cassation pris définitivement parti ou si elle se laisse encore quelque latitude au sujet de la qualité de bénéficiaire d’une clause de garantie d’actif et de passif, à défaut de désignation explicite.

Depuis les arrêts antérieurs précités qui manifestaient une préférence en faveur de la société cédée comme bénéficiaire à défaut de désignation expresse dans la clause de garantie d’actif et de passif, on relève un précédent en faveur la reconnaissance du cessionnaire comme bénéficiaire de principe dans arrêt du 26 février 2013 (n° 12-15.216) dans lequel la Cour de cassation approuvait la motivation de la cour d’appel selon laquelle la clause avait « pour seul objet de permettre à la société cédée de bénéficier de la garantie de passif dont le cessionnaire est normalement le bénéficiaire à défaut de clause expresse ».

L’arrêt sous commentaire fait de même en paraissant reprendre à son compte la formulation de l’arrêt ayant fait l’objet du pourvoi, la Cour de cassation mentionnant : « Mais attendu qu’après avoir rappelé que le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est, en principe, le cessionnaire des droits sociaux… ». Cependant, pour être tout à fait certain que la Cour de cassation fait totalement sienne cette affirmation, il aurait fallu trouver les expressions manifestant expressément son approbation telles que « exactement » ou « à bon droit » insérées dans la phrase de la manière suivante : « mais attendu qu’après avoir rappelé, (à bon droit) ou (exactement), que le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est, en principe, le cessionnaire… »

A défaut de mention desdites expressions, il n’est pas possible de conclure que la Cour de cassation élève au rang de principe l’affirmation précitée. On doit simplement considérer que la Cour de cassation a estimé qu’au regard des situations qui lui ont été soumises et des moyens des pourvois, une telle affirmation ne méritait pas d’être censurée.

C’est donc, après l’arrêt du 26 février 2013, un nouveau pas dans le sens de l’admission d’un principe en faveur de reconnaissance du cessionnaire comme bénéficiaire de la clause de garantie de passif, en l’absence de désignation expresse. Mais, ce n’est pas encore l’admission définitive d’un tel principe, d’où l’absence de publication de l’arrêt au Bulletin de la Cour de cassation.

D’où, plus que jamais, la nécessité de recommander aux praticiens de libeller précisément les clauses de garantie d’actif et de passif et, notamment, pour éviter toute incertitude jurisprudentielle, de désigner expressément et clairement le bénéficiaire de la clause de garantie d’actif et de passif.

Ordonnance d’adaptation du droit français au règlement européen sur les procédures d’insolvabilité

Plus de quatre mois après l’entrée en application du règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, ce texte étant applicable aux procédures ouvertes depuis le 26 juin 2017, a été publiée au JO du 3 novembre 2017, l’ordonnance n° 2017-1519 du 2 novembre 2017 portant adaptation du droit français au règlement précité. Encore, cette ordonnance ne comporte-t-elle, évidemment, que les mesures d’adaptation de nature législative, les dispositions de nature réglementaire auxquelles renvoient plusieurs nouveaux articles étant à venir.
L’ordonnance crée un nouveau titre IX du livre VI du Code de commerce intitulé : « Dispositions particulières aux procédures d’insolvabilité relevant du règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité ». C’est donc la première fois que le Code de commerce comporte un titre relatif aux procédures d’insolvabilité. Il a fallu ainsi attendre la mise en œuvre du nouveau règlement pour que le législateur français daigne se pencher sur l’application en France du droit européen des procédures collectives, le règlement antérieur n° 1346/2000 du 29 mai 2000 n’ayant eu droit pour son application par les juridictions françaises qu’à deux modestes circulaires du ministère de la Justice.

Pour un commentaire de l’ordonnance, voir l’étude de Thomas Mastrullo et Michel Menjucq à la Revue des procédures collectives n° 6 – novembre-décembre 2017, p. 11 à 16.

Pas de délai de distance devant la Commission des sanctions de l’AMF

Le délai de distance qui permet, selon l’article 643 du Code de procédure civile, à une personne demeurant à l’étranger de bénéficier d’un délai supplémentaire de deux mois par rapport au délai de droit commun s’applique-t-il à la convocation devant la Commission des sanctions de l’AMF ? C’est la question de droit qui a été soumise à la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 11 mai 2017 (n° 15-10899). L’enjeu est important car les délais de comparution propres à la Commission des sanction, prévus par l’article R. 624-39, III du Code monétaire et financier ne sont guère généreux. En effet, si cet article prévoit que « la personne mise en cause est convoquée devant la commission des sanctions ou la section (…) dans un délai qui ne peut être inférieur à 30 jours francs », il précise que celle-ci ne dispose que « d’un délai de 15 jours francs pour faire connaître par écrit ses observations sur le rapport ». Or, dans le cas où la personne demeurant à l’étranger est dans l’obligation de faire procéder à la traduction du rapport de la Commission des sanctions, le délai de 15 jours paraît bien court et l’application du délai de distance pourrait se révéler extrêmement précieuse pour lui permettre de faire valoir ses arguments dans de meilleures conditions.
Dans l’espèce en cause, la Commission des sanctions de l’AMF avait prononcé dans une décision du 5 juin 2013 des sanctions pécuniaires à l’encontre de l’actionnaire de référence de la société Lado qui détenait plus de 37% des titres de la société ADT, devenue Foncière Paris Nord, cotée sur le compartiment C d’Eurolist Paris. L’actionnaire de référence de la société Lado détenait par ailleurs directement 0,06% de la société Foncière Paris Nord dont il était aussi membre du conseil d’administration. La Commission des sanctions lui reprochait d’avoir cédé sur une période de six mois la plus grande partie des actions de la société Foncière Paris Nord qu’il détenait par l’intermédiaire de la société Lado, en profitant d’une information privilégiée relative au départ d’un des principaux locataires des bureaux de la société cotée conduisant à la diminution de 25% de son chiffre d’affaires et corrélativement à l’augmentation du taux de vacance.
La Cour de cassation considère d’une part, que dans l’article R. 621-39, III du Code monétaire et financier « aucune modalité particulière n’est prévue pour la convocation des résidents étrangers » et d’autre part, que « la procédure de sanction devant l’AMF est régie par les dispositions spécifiques du code monétaire et financier et n’est pas soumise aux règles du code de procédure civile », l’actionnaire mis en cause soulevait pas moins de six moyens de cassation dont la violation de l’article 643 précité.
Cette décision soulève une certaine frustration car la Cour de cassation ne justifie pas pourquoi, au regard des modalités de convocation devant la Commission de sanctions de l’AMF, les dispositions du Code monétaire et financier écartent avec autant d’évidence l’application de l’article 643 du Code de procédure civile. En réalité, la justification de la décision de la Cour de cassation ne trouve pas son fondement dans les dispositions du Code monétaire et financier relatives à la convocation devant la Commission des sanctions qui ne dérogent pas expressément au délai de distance prévu par l’article 643 du Code de procédure civile. La solution est fondée, certes implicitement mais nécessairement, sur la nature juridique de la Commission des sanctions de l’AMF qui n’est pas qualifiée de juridiction « au regard du droit interne ». Or l’article 643 ne s’applique que si « la demande est portée devant une juridiction… ».

La Cour de cassation distingue le principal établissement et le premier établissement

La notion de principal établissement est au cœur de cette décision de la Cour de cassation du 22 février 2017 (Cass. civ. 1ère, 22 février 2017, n° 16-12408) qui démontre que cette notion peut être source de confusion. Il est vrai que tout dépend « d’où l’on parle » pour reprendre un truisme cher à certains sociologues. Le Code de commerce précise ainsi, à l’article R. 123-35, que l’immatriculation de la société au RCS doit être effectué auprès du greffe du tribunal dans le ressort duquel se situe le « premier établissement » d’une société ayant son siège à l’étranger (ou hors du département). Le même code distingue encore, à l’article R. 123-40, l’établissement principal, assimilé au siège social, et l’établissement secondaire. Le droit européen connait, quant à lui, la notion de principal établissement qu’il emploie dès 1957 dans l’article 58 du Traité de Rome (CEE), devenu l’article 54 TFUE, qui est reprise par le règlement Bruxelles I n° 44/2001 du 22 décembre 2000 sur lequel se fonde l’arrêt sous commentaire. En l’occurrence, des conjoints avaient acheté des billets d’avion pour le Canada auprès de la Compagnie Air Canada et avaient saisi de leur demande d’indemnisation fondée sur le règlement (CE) n° 261/2004 le tribunal d’Annecy, lieu de leur domicile au moment de l’achat du billet. La compagnie canadienne avait soulevé l’incompétence de la juridiction au profit des tribunaux de Montréal, lieu de son siège social. Pour rejeter l’exception d’incompétence, la cour d’appel avait retenu, sur le fondement du règlement Bruxelles I n° 44/2001, que la société était immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris au titre d’un « établissement principal » situé dans cette ville. La Cour de cassation exerce à juste titre sa censure au visa des articles 2 et 60 du règlement n° 44/2001, en remettant les mots dans le bon ordre et en utilisant l’expression de « principal établissement » et non celle « d’établissement principal », pour affirmer que la cour d’appel avait privé sa décision de base légale, ses motifs étant impropres à établir que le principal établissement de la société canadienne était en France. En effet, au sens de l’article 60 du règlement Bruxelles I, les personnes morales sont domiciliées au lieu « où est situé, leur siège statutaire, de leur administration centrale ou de leur principal établissement ». Au sens de cet article, la notion de principal établissement renvoie donc à la notion de siège social non sous son aspect statutaire mais plutôt sous son aspect matériel comme étant le lieu de la directive effective de la société. Or la cour d’appel ne démontrait nullement que l’établissement parisien de la société Air Canada correspondait au lieu de la direction effective de ladite société, ce qui explique sa censure par la Cour de cassation pour défaut de base légale. En fait, l’établissement parisien n’était que le « premier établissement » en France de cette société, caractérisant un « établissement permanent, distinct du siège social ou de l’établissement principal » selon l’article R. 123-40, ce qui justifiait son immatriculation au RCS parisien en vertu de l’article R. 123-35 du Code de commerce . Mais cet établissement ne caractérisait pas le domicile de la société, au sens du règlement Bruxelles I, celui-ci correspondant au siège social localisé au Canada. Il n’y avait, à cet égard, aucun doute sur le sens de la notion de principal établissement, d’où le refus par la Cour de cassation de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne. Enfin, le visa de l’article 2 du règlement n° 44/2001 de l’arrêt commenté impliquait qu’à défaut de caractérisation de son domicile en France, la société Air Canada ne pouvait être attraite devant les juridictions françaises sur le fondement du règlement précité et qu’en conséquence l’exception d’incompétence qu’elle avait soulevée aurait donc dû être accueillie.

(Article publié au Bulletin Joly des sociétés, septembre 2017, p. 561)

Des avancées multiples en droit européen des procédures d’insolvabilité et en droit des procédures préventives et des restructurations.

Quelques jours avant l’entrée en application du règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 qui régit les procédures d’insolvabilité ouvertes à compter du 26 juin 2017, a été publié au JOUE du 22 juin 2017 (L 160/1) le règlement d’exécution (UE) n° 2017/1105 de la Commission du 12 juin 2017 établissant les formulaires visés dans le règlement (UE) n° 2015/848 précité (v. J.-L. Vallens, Mise en œuvre du règlement européen sur les procédures d’insolvabilité : publication des formulaires, Rev. proc. coll. 4/2017, focus 30). Ces formulaires uniformisés sont au nombre de quatre : le formulaire uniformisé devant être utilisé pour informer les créanciers étrangers connus de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, visé à l’article 54, paragraphe 3, du règlement (UE) 2015/848, le formulaire uniformisé de production de créances pouvant être utilisé par les créanciers étrangers pour produire des créances, visé à l’article 55, paragraphe 1, du règlement (UE) 2015/848, le formulaire uniformisé de dépôt d’objections pouvant être utilisé par les praticiens de l’insolvabilité désignés pour les membres du groupe dans le cadre d’une procédure de coordination collective, visé à l’article 64, paragraphe 2, second alinéa, du règlement (UE) 2015/848, le formulaire uniformisé à utiliser pour le dépôt électronique des demandes individuelles d’informations par l’intermédiaire du portail européen e-Justice, visé à l’article 27, paragraphe 4, premier alinéa, du règlement (UE) 2015/848. C’est évidemment une nouvelle étape dans l’harmonisation des procédures d’insolvabilité. Ainsi, l’information des créanciers connus et la production des créances s’effectuent selon un formulaire uniformisé, ce qui est une avancée considérable par rapport à la situation existant sous l’empire du règlement antérieur n° 1346/2000 du 20 mai 2000 qui ne prévoyait que l’information des créanciers connus et la production de créances au moyen de notes dont seul le titre était uniformisé (article 42, 1 et 2 du règlement (CE) n° 1346/2000). Ces deux formulaires sont appréciables pour les créanciers car très détaillés, ils leurs permettent d’obtenir une information précise sur le débiteur et la procédure ouverte d’une part et sur les éléments à fournir pour la production de leurs créances d’autre part. Les autres formulaires uniformisés sont sans aucune correspondance dans le règlement antérieur n° 1346/2000. L’un permet, dans le cadre de la mise en œuvre de la procédure de coordination des procédures d’insolvabilité concernant les membres d’un groupe de sociétés, aux praticiens de l’insolvabilité désignés dans une de ces procédures de présenter des objections à le mise en place de cette coordination ou au choix du coordinateur. Le dernier formulaire uniformisé est plus intéressant puisqu’il participe de l’une des innovations majeures du règlement (UE) n° 2015/848 consistant dans la création de registres nationaux d’insolvabilité (à partir du 26 juin 2018) interconnectés (à partir du 26 juin 2019) et d’accès gratuit. Or l’article 27, § 4 du règlement (UE) n° 2015/848 prévoit que la demande d’information peut se faire par voie électronique au moyen d’un formulaire uniformisé par l’intermédiaire du portail européen e-Justice. C’est l’objet même du règlement du 12 juin 2017 que de fournir le modèle de ce formulaire uniformisé de demande d’information.

Par ailleurs, l’harmonisation des droits nationaux, cette fois, est aussi en marche (v. Ph. Roussel Galle, L’Europe du droit de l’insolvabilité en marche, Rev. proc. coll. 4/2017, repère 4), à la suite de la proposition de directive de la Commission européenne présentée le 22 novembre 2016 (COM (2016) 723 final) sur les procédures préventives de restructuration, sur la seconde chance et sur les mesures accroissant l’efficacité des procédures de restructuration, d’insolvabilité et de décharge de dettes (voir notre chronique précédente, JCP G 2017, chron. 226, n° 9). Ainsi, ont été publiés dans le JOUE du 30 juin 2017, l’avis sur cette proposition de directive du Comité économique et social européen (COM(2016) 723 final — 2016/0359(COD)] (2017/C 209/04) et dans le JOUE du 21 juillet 2017, celui de la Banque centrale européenne (CON/2017/22)(2017/C 236/02). Les deux avis accueillent favorablement la proposition de directive, sous réserve de quelques critiques. La BCE regrette, notamment, que la directive proposée renforce la fragmentation actuelle concernant la définition des procédures applicables et ne soit pas utilisée comme un moyen d’harmonisation de la définition de ces procédures. Elle réclame aussi une hiérarchisation claire entre la proposition de directive et d’autres actes juridiques ayant une incidence sur la stabilité des marchés comme les directives n° 98/26/CE et 2002/47/CE ou le règlement (UE) n° 648/2012. Le CESE, quant à lui, critique, essentiellement, le manque de précision de la portée et du champ d’application de la proposition de directive.