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Arbitrage et traitement amiable des difficultés des entreprises

Les principales « procédures » de traitement amiable des difficultés des entreprises sont le mandat ad hoc et la conciliation, toutes deux marquées par leur caractère non obligatoire, souple et négocié. Le débiteur est effectivement libre de recourir ou non à ces procédures, le défaut de recours n’étant pas sanctionné.
En outre, le régime de ces procédures laisse une grande place à la négociation sous l’égide du mandataire ad hoc ou du conciliateur désignés par le président du tribunal compétent. Enfin, le débiteur ne subit aucun dessaisissement ni limitation de ses pouvoirs, si bien que l’ordre public est très limité et concerne principalement le statut du mandataire ad hoc et du conciliateur et la durée de la conciliation.
Il en résulte que le débiteur demeure totalement libre, pendant ces procédures, de conclure des contrats comportant des clauses compromissoires.
Plus rares, ne serait-ce qu’en raison des seuils les rendant applicables (sauvegarde accélérée et SFA ne sont accessibles qu’aux entreprises atteignant au moins 20 salariés ou ayant au moins 3 millions d’euros de chiffre d’affaires HT, ou ayant au moins 1,5 millions d’euros de total de bilan), les procédures de sauvegarde accélérée et de sauvegarde financière accélérée commencent de manière amiable, la conciliation étant un passage obligé, mais se terminent judiciairement pour l’adoption du plan de restructuration.
Or, dès lors que la phase judiciaire de ces procédures est engagée, la problématique de l’arbitrabilité se rapproche de celles des procédures collectives, sous réserve du caractère partiellement collectif la sauvegarde financière accélérée dont il ressort que les créanciers non financiers ne sont pas concernés par la procédure, de sorte que dans leurs relations avec le débiteur, l’arbitrabilité ne connait pas de limite particulière comme elle peut en connaître en cas d’ouverture d’une procédure collective.

Arbitrabilité des cessions de droits sociaux en arbitrage interne

En arbitrage interne, l’arbitrabilité des cessions de droits sociaux est allée dans le sens d’un élargissement permanent pour concerner aujourd’hui toutes les cessions de droits sociaux quelle que soit la nature de la société dont les titres sont cédés.
En somme, on est passé en moins de 20 ans de l’arbitrabilité des seules cessions de contrôle des sociétés commerciales à l’arbitrabilité de toutes les cessions y compris celles des droits sociaux des sociétés civiles.
Une telle affirmation mérite des précisions.
Cette évolution est le résultat, évidemment, des réformes ayant affecté l’arbitrage mais aussi de la jurisprudence.
Ainsi, en raison du principe d’interdiction sauf textes contraires qui était posé par l’ancien article 2061 du Code civil, s’est pendant longtemps confondue avec le périmètre de la compétence des tribunaux de commerce qui était mentionnée alors à l’article 631, 2° de l’ancien Code de commerce visant « les contestations entre associés pour raison d’une société de commerce ».
La difficulté consistait alors à déterminer qu’elles étaient les cessions qui relevaient de ces contestations pour raison de société de commerce.
La jurisprudence avait trouvé une réponse en distinguant entre les cessions emportant le contrôle de la société auxquelles était attribuée la qualification d’acte de commerce les rendant arbitrables et celles qui ne modifiaient pas le contrôle et n’étaient donc pas arbitrables en raison de leur nature civile sauf à ce qu’elles soient intervenues entre parties ayant la qualité de commerçant au titre de l’ancien article 632, 3° du Code de commerce.
La première phase de l’évolution est intervenue avec l’adoption de la fameuse loi NRE du 15 mai 2001 qui a modifié l’article 2061 du Code civil pour inverser la règle de principe en remplaçant le principe de prohibition de la clause compromissoire sauf texte spécial contraire par le principe de sa validité « dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle », sous réserve de dispositions légales particulières.
En parallèle, les dispositions l’ancien article 631, 2° du Code de commerce ont été reformulées dans le cadre de l’article L. 721-3, 2° du Code de commerce qui vise désormais de manière générale « les contestations relatives aux sociétés commerciales ».
Il résultait de cette double évolution législative qu’il n’était plus nécessaire de distinguer selon que la cession de droits sociaux revêtait ou non un caractère commercial.
La clause compromissoire était dorénavant valable dans toutes les cessions de droit sociaux de sociétés commerciales comme le confirmait la Cour de cassation dans un arrêt du 10 juillet 2007 ( n° 06-16.548) et ce même si l’une des parties n’agissait pas dans le cadre de son activité professionnelle, dans la mesure où l’acte est de ceux visés par les dispositions de l’article L. 721-3, 2° du Code de commerce, comme l’a admis la première Chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 22 octobre 2014 (n° 13-11.568) à propos de cédants qui avaient cessé leur activité professionnelle au moment de la conclusion de la promesse de cessions de droits sociaux comportant une clause compromissoire.
Par ailleurs, la modification de l’article 2061 par la loi NRE permettait fonder la validité de la clause compromissoire dans les cessions de droits sociaux de sociétés civiles mais imposait la condition de rattachement à une activité professionnelle.
Dans le cadre de cessions de droits sociaux de sociétés civiles, la question était donc de savoir comment s’appréciait la condition d’activité professionnelle.
Pour certains auteurs, c’était toujours le cas dès lors que les sociétés civiles « constituent une technique d’organisation d’une entreprise, de partenariat professionnel ou de gestion d’un patrimoine », ce dont il résulterait que les contrats qui s’y rapportent « relèvent par hypothèse de l’activité professionnelle » des cocontractants (cf. Ph. Fouchard, La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001 : Rev. arb. 2001, p. 410).
Pour d’autres auteurs (M. Bandrac, J.-Ph. Dom et B. Le Bars, Juris-cl. Traité sociétés, fasc. 29, Vbis Arbitrage et sociétés, n° 11), en revanche, tout dépendait de l’utilisation et de la finalité de la société civile : était-elle constituée pour procurer des ressources ou était-elle un simple moyen de gestion d’un patrimoine ? Le premier cas caractérisait la condition d’activité professionnelle contrairement au second. La frontière paraissait néanmoins très fragile et même fort discutable.
Quoiqu’il en soit, la dernière étape de cette évolution déplace ce débat du terrain de la validité sur celui exclusivement de l’opposabilité.
En effet, depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 dite « Justice du XXIème siècle » qui a modifié l’article 2061 du Code civil, les clauses d’arbitrage sont valables même dans les contrats conclus en-dehors du cadre de l’activité professionnelle, la nouvelle rédaction de l’article 2061 accordant seulement la possibilité à la partie qui n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, de ne pas se soumettre à l’arbitrage puisque, alors, « la clause ne peut lui être opposée » (Y. Strickler, Juris-cl. Synthèse, V° Arbitrage, n° 5).
En définitive, les cessions de droits sociaux dans les sociétés de toute nature sont donc aujourd’hui arbitrables sans restriction relative à la nature de l’activité exercée.
On pourrait se demander néanmoins si cette affirmation vaut aussi pour les cessions de titres cotés et quelles que soient les modalités de cession, notamment, celles réalisées au moyen d’une offre publique (OPA ou OPV) pour lesquelles l’ordre public est éminemment présent.
Pour autant, la présence renforcée de l’ordre public ne modifie pas la nature juridique de la cession de droits sociaux.
Observons ainsi que l’ordre public n’est pas absent, de beaucoup s’en faut, des cessions de titres non cotés qui peuvent être soumises, selon la forme de la société dont les titres sont cédés, à des règles d’ordre public relatives aux formalités, ou restreignant la négociabilité des droits sociaux sans que ces règles n’aient jamais soulevé la moindre difficulté au regard de l’arbitrabilité des cessions en cause.
S’agissant des cessions de titres cotés, hors application des mécanismes d’offre publique, ce sont fondamentalement des opérations de gré à gré, dont les parties ont la libre disposition (en ce sens aussi, Ph. Marini, Arbitrage, médiation et marchés financiers, RJ com. mai 2000, n° 5, p. 155 et s.), de sorte que rien ne devrait les exclure a priori du champ de l’arbitrage, sous réserve, bien évidemment, qu’en raison de leur dématérialisation, ces opérations ne se prêtent guère à l’arbitrage.
Evidemment, échapperait à l’appréciation du tribunal arbitral tout ce qui relèverait de la compétence exclusive de l’AMF.
Il en est de même à notre avis à l’égard d’une cession dans le cadre d’une offre publique d’achat ou de vente. Le recours à cette modalité spécifique de cessions n’exclut pas, par principe, l’arbitrage. Certes, l’ordre public « boursier » est très présent dans ce cas. Mais cette présence massive n’interdit pas toute convention d’arbitrage.
Simplement, les arbitres devraient tenir compte de ces règles d’ordre public et leur mission ne pourrait pas empiéter sur les questions pour lesquelles l’AMF dispose d’une compétence exclusive, par exemple pour apprécier la recevabilité de l’offre publique ou le respect des règles relatives au déroulement de l’offre (en ce sens, A. Couret, Les cessions de droits sociaux, Revue de l’arbitrage 2013, n° 3, p. 651 et s., spéc. n° 13 et s).

Liquidation judiciaire d’une société « tupée » : une question d’opposabilité aux tiers

Une société qui a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine au sens de l’article 1844-5 du Code civil, désignée dans la pratique par l’acronyme « TUP », peut-elle être soumise, après réalisation de cette opération, à une procédure de liquidation judiciaire sur assignation de créanciers ? La Chambre commerciale de la Cour de cassation a répondu positivement dans un arrêt récent du 23 octobre 2019 (n° 18-15.475), tout étant une question, selon la Haute juridiction, d’opposabilité de ladite TUP aux tiers, qui étaient, en l’occurrence, des salariés de la société « tupée » l’ayant assigné en liquidation judiciaire. En effet, la Chambre commerciale de la Cour de cassation réitère sa jurisprudence constante ( voir Cass. com., 23 janv. 2007, n° 05-16.460. – Cass. com., 24 mai 2011, n° 10-19.222. – Cass. com., 31 mars 2015, n° 14-10.120. – Cass. com., 28 juin 2017, n° 15-27.605.) établie sur le fondement de l’article L. 237-2 du Code de commerce, selon laquelle l’opposabilité aux tiers d’une opération conduisant à la dissolution d’une société dépend exclusivement de la publicité de cette opération au registre du commerce et des sociétés. Ainsi, tant que le registre du commerce et des sociétés n’a pas été modifié pour mentionner une telle opération, celle-ci n’est pas opposable aux tiers qui peuvent assigner en liquidation judiciaire et obtenir l’ouverture d’une telle procédure collective, la société « tupée », quand bien même cette opération aurait fait l’objet d’une autre publicité légale dans un journal d’annonce légale et quand bien même lesdits salariés avaient connaissance de la réalisation de cette opération. Cette solution ne relevait pas de l’évidence puisque la deuxième chambre civile (Cass. 2e civ., 27 juin 2019, n° 18-18.449) et la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 17 mai 2006, n° 05-10.936) de la Cour de cassation considèrent quant à elles que la société qui fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine est dissoute et perd donc sa personnalité morale dès la date de la dernière assemblée générale ayant adopté l’opération, sans aucune considération pour la date de sa radiation du registre du commerce et des sociétés. La Chambre commerciale de la Cour de cassation doit cependant être approuvée car sa position est la seule conforme aux principes régissant le registre du commerce et des sociétés, principalement aux dispositions de l’article L. 123-9 alinéa 1er du Code de commerce selon lesquelles les personnes morales immatriculées ne peuvent opposer aux tiers et aux administrations publiques « les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre ». Elle est aussi la seule protectrice de l’intérêt des tiers, notamment en empêchant qu’une dissolution soit décidée « en catimini » par le ou les associés afin que la société en cause échappe à une assignation par certains de ses créanciers en liquidation judiciaire.

Adoption de la directive sur les transformations, fusions et scissions transfrontalières

Publiée au JOUE du 12 décembre 2019, la directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières entrera en vigueur le 1er janvier 2020, soit le vingtième jour suivant sa publication au JOUE.
Les Etats membres ont jusqu’au 31 janvier 2023 pour transposer la directive, ce qui constitue un délai relativement long au regard des standards de transposition.

Initiée par une proposition publiée le 25 avril 2018, modifiée par un accord provisoire du 22 mars 2019, la directive a abouti dans des délais assez brefs.
Visant à créer un corps commun de dispositions régissant le processus décisionnel et la protection des « parties prenantes » que sont les associés minoritaires, les créanciers et les salariés la directive réalise une avancée que la pratique attendait depuis longtemps tant à l’égard du transfert de siège social (dénommé transformation transfrontalière dans la directive) d’un État membre vers un autre, que de la scission transfrontalière . Elle modifie aussi les dispositions régissant les fusions transfrontalières, afin d’en rapprocher le régime de celui des transformations et les scissions transfrontalières.

Le registre d’insolvabilité français : du vin nouveau dans de vieilles outres ?

Passé quelque peu inaperçu, notamment en raison de sa proximité chronologique avec la présentation au conseil des ministres le 18 juin 2018 du projet de loi PACTE, le décret n° 2018-452 du 5 juin 2018 pris pour l’application du règlement (UE) n° 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité et de l’ordonnance n° 2017-1519 portant adaptation du droit français à ce règlement est, cependant, digne d’intérêt. Ainsi, institue-t-il en droit français, notamment, le registre d’insolvabilité requis par l’article 24 du règlement (UE) n° 2015/848 pour qu’y soient publiées, à compter du 26 juin 2018, les informations sur les procédures d’insolvabilité ouvertes dans chaque Etat membre. On sait, par ailleurs, que l’article 25 du même règlement sur les procédures d’insolvabilité prévoit que la Commission européenne doit, au plus tard le 26 juin 2019, mettre en place, par voie d’actes d’exécution, un système d’interconnexion de ces différents registres nationaux d’insolvabilité. En droit français, l’instauration d’un tel registre d’insolvabilité pouvait emprunter deux voies possibles : celle du registre spécial, dédié aux procédures d’insolvabilité principales et secondaires, ou celle de l’intégration dans le registre du commerce et des sociétés. Le décret du 5 juin 2018 manifeste le choix du gouvernement en faveur de la deuxième voie. Ainsi, l’article 3 dudit décret modifie l’article R. 123-122 du Code de commerce pour ajouter un « II » disposant : « S’agissant des décisions d’ouverture de procédures de sauvegarde ou de redressement ou liquidation judiciaires ouvertes à compter du 26 juin 2018, sans préjudice du 1° du I, sont également mentionnés d’office au registre :
« 1° La nature principale, secondaire ou territoriale de la procédure d’insolvabilité au sens des paragraphes 1, 2 ou 4 de l’article 3 du règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité ; (…) . »
Le choix de couler le nouveau registre d’insolvabilité dans le traditionnel moule du registre du commerce et des sociétés a beaucoup d’arguments en sa faveur. Au premier rang desquels, la simplicité de regrouper dans le même registre les informations relatives à toutes les procédures collectives qu’elles soient purement nationales ou européennes puisque, après tout, il s’agit dans tous les cas de procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Un autre argument est celui de la sécurité juridique, la tenue du registre du commerce et des sociétés par les greffiers des tribunaux de commerce étant d’une rare efficacité. Enfin, ce choix s’inscrit dans la sens du projet de loi PACTE qui prévoit d’instituer un registre général des entreprises avec la plus grande partie des données en open data. L’objectif est qu’à terme, le K bis contienne le plus d’informations essentielles avec, notamment, les mentions des bénéficiaires effectifs, des succursales européennes, des procédures d’insolvabilité… Militaient, au contraire, en faveur d’un registre d’insolvabilité spécial et autonome, tout autant, tenu par les greffiers des tribunaux de commerce, une identification plus facile des procédures d’insolvabilité, particulièrement pour des créanciers étrangers, ainsi que, peut-être, une simplification de l’interconnexion des registres que doit réaliser la Commission européenne en 2019. Mais la multiplicité des registres n’a jamais été un gage d’efficacité et, en France, on n’en connait déjà que trop. Aussi, ne peut-on qu’approuver le choix du registre du commerce et des sociétés comme véhicule du registre d’insolvabilité. Ce choix ferait-il mentir la parabole de Matthieu (9,17) selon laquelle « On ne met pas non plus du vin nouveau dans de vieilles outres ; autrement, les outres se rompent, le vin se répand, et les outres sont perdues ; mais on met le vin nouveau dans des outres neuves, et le vin et les outres se conservent » ? Non, car, compte tenu de son renouvellement technologique et juridique permanent, le registre français du commerce et des sociétés est en perpétuel renouvellement, de sorte qu’il n’a rien d’une « vieille outre » !

Coup d’accélérateur sur la mobilité des sociétés en Europe

La construction du droit européen des sociétés a connu un important coup d’accélérateur avec la publication le 25 avril 2018 d’un « pack » de propositions de directive modificatives de la directive n° 2017/1132/UE du 14 juin 2017. Une proposition de directive (Prop. dir. PE et Cons. UE, 24 avr. 2018, COM (2018) 241 final) concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières alors qu’une autre proposition de directive (Prop. dir. PE et Cons. UE, 24 avr. 2018, COM (2018) 239 final) concerne l’utilisation d’outils et de processus numériques en droit des sociétés. La proposition de directive portant la référence COM (2018) 241 final harmonise la mobilité transfrontalière des sociétés de capitaux, sous toutes ses formes : transformation (qui désigne le transfert de siège social), fusion ou scission transfrontalières. Elle se situe dans le double sillage des textes sur la société européenne (règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 portant statut de la SE et directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le règlement n° 2157/2001 sur l’implication des travailleurs) et de la directive n° 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, recodifiée par la directive n° 2017/1132/UE. Elle institue un droit harmonisé de la mobilité transfrontalière concrétisé par un corps de règles communes à toutes les modalités de mobilité pour le processus décisionnel ainsi que la protection des « parties prenantes » que sont les associés minoritaires, les créanciers et les salariés, sous réserve de la procédure « d’appréciation approfondie » autorisant des investigations étendues en cas de « suspicion réelle de fraude » qui est prévue pour les transformations et scissions transfrontalières mais pas pour les fusions transfrontalières, sans réelle justification. Cette proposition de directive réalise ainsi une avancée juridique majeure que la pratique attendait depuis longtemps en faveur tant du transfert de siège d’un État membre vers un autre, qualifié de transformation transfrontalière (voir M. Menjucq, « Les transformations transfrontalières », BJS juill. 2018, p. 450), que de la scission transfrontalière (voir T. Mastrullo, « Les scissions transfrontalières », BJS juill. 2018, p. 456). Elle modifie aussi les dispositions régissant les fusions transfrontalières, afin de rapprocher le régime des fusions transfrontalières de celui proposé pour les transformations et les scissions transfrontalières (voir E. Schlumberger, « Les fusions transfrontalières », BJS juill. 2018, p. 463). La proposition de directive portant la référence COM (2018) 239 final harmonise, quant à elle, l’utilisation des outils et processus numériques se rapportant à l’immatriculation et à la publicité des sociétés et des opérations sociétaires sur les registres nationaux (K. Luciano, « L’utilisation d’outils et de processus numériques en droit des sociétés », BJS juill. 2018, p. 470).Cette double initiative de la Commission européenne qui marque une étape importante de la modernisation du droit européen des sociétés ne peut, évidemment, qu’être applaudie et il faut souhaiter que le processus législatif européen, tout en apportant certaines corrections nécessaires, ne s’éternise pas.

Vin et arbitrage

Intervention de Michel Menjucq au colloque “In Vino, Arbiter”: International Arbitration, from the Vineyard to the Cellar, organisé le 20 février 2018 by Jones Day Paris and the Paris Very Young Arbitration Practitioners (PVYAP)

Il n’est pas inutile, en préalable, de définir le vin lui-même.
Le terme vin viendrait du sanskrit vêna (« aimé ») qui serait à l’origine des mots désignant le vin dans la plupart des langues européennes : vinum en latin, wine en anglais, wein en allemand, vino en italien et en espagnol (vinho en portugais)… .
En grec ancien, le mot vin se traduisait Oînos (oeno).
Mais, plus pertinent pour nous, il existe une définition juridique du vin qui trouve son origine dans la loi Griffe du 14 août 1889 selon laquelle le vin « est le produit exclusif de la fermentation du raisin frais ou du jus de raisin ».
Cette loi a été abrogée mais une définition similaire a été reprise en droit européen (annexe XI ter (point) du règlement OCM unique n° 1234/2007) selon laquelle « on entend par « vin » le produit exclusivement obtenu par fermentation alcoolique totale ou partielle de raisins frais, foulés ou non, ou de moûts de raisins ».

Il en résulte que deux éléments caractérisent le vin :
– L’existence d’une fermentation alcoolique (cad la transformation du sucre en alcool et en dioxyde de carbone par un champignon microscopique, la levure),

– Le produit de base doit être exclusivement du raisin.

Il s’en déduit les spécificités du droit vitivinicole.

La première spécificité réside dans ses sources qui, pour les vins français et plus largement pour les autres Etats producteurs européens, sont devenues presqu’exclusivement européennes.
Ainsi, la règlementation vitivinicole est désormais issue de règlements européens dénommés « OCM » pour « Organisation Commune du Marché » régissant l’ensemble du secteur agricole. Le règlement OCM actuellement en vigueur étant le règlement (UE) n° 1308/2013 du 17 décembre 2013 du Parlement européen et du Conseil.
Jusqu’au règlement précité de 2013, le secteur vitivinicole a bénéficié d’un règlement européen OCM particulier qui était donc distinct du règlement agricole, le dernier ayant été le règlement n° 479/2008 du 29 avril 2008

Les droits nationaux sont réduits à la portion congrue et, généralement, n’interviennent que comme texte d’application des textes européens (par exemple, le décret étiquetage du 4 mai 2012), ou pour réglementer des aspects non régis par le droit européen comme la loi Evin (10 janvier 1991) sur la publicité des boissons alcooliques.
Il faut néanmoins réserver la situation des usages qui conservent un domaine non négligeable en matière vitivinicole y compris en matière contractuelle (voir usage des bordereaux de vente de vins signés par le seul courtier sur la place de Bordeaux).

A cette origine européenne, s’ajoute le caractère très complexe et souvent d’ordre public du droit vitivinicole. La liberté est rarement le principe. Ainsi, la plantation même de vignes n’est pas libre et, au contraire, soumise à autorisation dont le régime a été réformé par l’OCM de 2013.

La deuxième spécificité résulte du lien entre la qualité du vin et son origine.
Depuis l’Antiquité, une classification qualitative des vins existe. En effet, depuis cette époque, il a été remarqué que la qualité d’un vin est liée à son origine, cad au terroir dont il émane. Vers 70 après JC, Pline l’Ancien dresse déjà une liste de vins d’appellation en dénombrant 44 vins d’Italie et de Gaule ainsi que 21 vins de méditerranée orientale.
Aujourd’hui, ce lien entre qualité du vin et identification de son terroir constitue la Summa divisio du droit vitivinicole qui établit une distinction entre les vins avec IG (indication géographique) et les vins sans IG considérés comme de moindre qualité et donc de moindre valeur (autrefois appelés vins de table).

Au sein des vins avec IG, une sous-distinction existe entre les vins d’AOP (Appellation d’origine protégée), dénommée AOC en France au titre d’une mention traditionnelle, et vins d’IGP (Indication géographique protégée), désignés par la mention traditionnelle « vins de pays » en France.

Les vins d’AOP sont évidemment les plus valorisés car c’est à leur égard que le lieu avec le terroir est le plus étroit.

Le principe est que le vin d’AOP doit être issu exclusivement de raisins récoltés dans l’aire d’appellation, les raisins étant venus à maturation et vendangés conformément aux pratiques viticoles précisément déterminées dans le cahier des charges propre à l’appellation en cause et homologué par les services de l’Etat et aussi, depuis l’OCM de 2013, par la Commission européenne.
Les conventions internationales, le droit de l’Union européenne et le droit français aussi protègent les indications géographiques en tant que droit de la propriété intellectuelle (à l’instar des marques) contre les atteintes qui leur sont portées (on parle alors de contrefaçon).
Il existe donc un enjeu très fort à défendre les appellations d’origines protégées à l’encontre soit d’une utilisation par des vins qui n’y ont pas droit, soit d’un usage par d’autres produits qui détournerait ou affaiblirait leur notoriété (fameuse affaire du parfum « Champagne » d’Yves Saint Laurent ou plus récemment « Champ’halal »).
Le CIVC, notamment, s’y emploie activement et généralement avec succès.
La troisième spécificité tient à la valorisation du nom du vin issu d’une propriété.
Sous réserve des vins de champagne qui sont le plus souvent vendus sous une marque commerciale (Henriot, Roderer, Moët… ), pour les autres vins, leur valeur vient généralement de leur rattachement à un terroir déterminé, c’est-à-dire à une exploitation viticole précisément localisée.
C’est ainsi que les vins d’AOP qui ont été récoltés sur les parcelles d’une exploitation et vinifiés dans cette exploitation viticole sont les seuls à pouvoir mentionner sur leur étiquette les termes de « château », « clos » « cru » et « hospice ».

A cela s’ajoute le fait que ces vins sont les seuls à pouvoir porter le nom de l’exploitation dont ils sont issus (ex : château Haut-Brion, Château Lafitte-Rothschild…), ce nom faisant référence à une localisation géographique précise.
En matière viticole, il faut donc distinguer la marque qui correspond au nom d’une exploitation viticole que l’on appelle, en doctrine, marque domaniale, des autres marques de vins qualifiées pour les distinguer de marque de négoce (Bourgognes Joseph Drouhin par exemple).
La distinction entre marque commerciale (ou marque de négoce) et marque domaniale résulte donc de l’indication de provenance que comporte cette dernière qui la différencie de la première. Ainsi, les marques commerciales de droit commun identifient seulement un distributeur tandis que les marques domaniales faisant référence à une provenance garantissent une production précisément localisée ce qui emporte certaines dérogations au droit commun des marques en ce qui concerne son enregistrement à titre de marque.

Les marques domaniales comportent aussi la particularité, depuis un arrêt Cassevert de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 18 janvier 1955, d’être indissociables de l’exploitation, la conséquence étant qu’il est impossible de céder séparément l’exploitation et la marque domaniale qui s’y rapporte, la clause par laquelle le cédant de l’exploitation se réserverait l’usage de la marque domaniale ayant été considérée comme nulle de nullité absolue car contraire à l’ordre public par la Cour de cassation dans l’arrêt précité selon lequel « une telle dénomination ne pouvait servir à désigner des vins autres que ceux en provenance de ce lieu ».
Ces spécificités soulèvent la question de l’arbitrabilité des litiges dans le domaine vitivinicole

D’emblée, il est possible d’affirmer qu’une partie des litiges pouvant surgir dans le domaine vitivinicole paraissent hors du champ de l’arbitrage. Non pas en raison de leur caractère d’ordre public qui, on le sait, n’est pas un obstacle à l’arbitrage mais parce que le contentieux intéresse directement le fonctionnement de services ministériels et/ou européens.

Tel est notamment le cas du contentieux relevant de la reconnaissance ou de l’extension d’une AOP ou d’une IG. Il en est exactement de même pour la contestation d’un cahier de charge d’une AOP ou d’un IGP.
En effet, la reconnaissance ou l’extension d’une AOP ou d’une IGP, de même que l’homologation d’un cahier des charges interviennent d’abord sur décision du ministère de l’agriculture après avis de l’INAO et, subséquemment, doivent faire l’objet d’une homologation par la Commission européenne qui tient les registres européens.
Il en ressort que tout litige visant à contester la reconnaissance ou l’extension d’une AOP ou d’une IG ainsi que l’homologation d’un cahier des charges revient à demander l’abrogation de la décision ministérielle en cause ainsi que de l’enregistrement par la Commission européenne.
Bien évidemment, à tout le moins en France, il n’est pas possible de demander l’annulation d’une décision réglementaire à un tribunal arbitral, serait-il international, seul le Conseil d’Etat étant habilité à statuer sur une telle demande d’abrogation.

De plus, dans les litiges concernant le respect des AOP par une marque commerciale n’y ayant pas droit ou concernant un produit autre que du vin (de champagne singulièrement), outre le fait qu’il ne s’agit pas d’un contentieux contractuel, le comité interprofessionnel concerné, généralement à l’origine des poursuites, recherche le plus souvent la publicité maximale et préfère donc, en toute hypothèse, porter l’affaire devant une juridiction étatique et ne pas conclure un compromis.

Enfin, une autre source importante de contentieux résulte du contentieux à l’égard d’une marque (domaniale particulièrement) ou d’un conflit entre marques. Or, ce contentieux intéresse étroitement le fonctionnement d’un service public tenant un registre de marques (INPI, OHMI devenu EUIPO…). De plus, pour des motifs de cohérence, la décision sur la licéité de la marque doit avoir une portée erga omnes, difficilement compatible avec l’arbitrage même si, la porte n’est pas totalement fermée depuis l’arrêt Liv Hidravlika de la CA de Paris du 28 février 2008 qui a accepté « que la question de la validité d’un brevet soit débattue de manière incidente à l’occasion d’un litige de nature contractuelle ».

En revanche, sont bien évidemment arbitrables les litiges trouvant leur fait générateur dans un contrat tel un contrat international de vente de vin, associé ou non à une question de transport de cette même marchandise ou encore dans un contrat de distribution.
Il en est de même des litiges résultant d’une cession de propriété viticole sous la forme, soit d’une cession d’actif, soit, si la propriété a été apportée à une société, d’une cession de parts sociales ou d’actions.
Le champ de l’arbitrage reste donc très largement ouvert en matière vitivinicole et ce d’autant plus que la complexité de la règlementation viticole est un motif qui milite en faveur de l’arbitrage.
Du fait de ses particularités, le droit vitivinicole déroge sur de nombreux points au droit commun, de sorte qu’il peut être pertinent pour des parties de confier leur litige à des arbitres ayant une connaissance précise du droit vitivinicole et des pratiques de ce secteur plutôt qu’à des magistrats peu au fait des spécificités de cette matière.

Requalification en procédure secondaire d’une procédure d’insolvabilité principale

C’est sur le terrain des effets de la reconnaissance de plein droit de l’ouverture des procédures d’insolvabilité que cet important arrêt de principe de la Chambre commercial de la Cour de cassation en date du 7 février 2018, n° 17-10056 développe ses principaux enseignements. Dans cette affaire, un créancier avait assigné en liquidation judiciaire devant le tribunal de commerce de Créteil une société dont le siège statutaire était en Roumanie. Dans l’ignorance, maintenue par le débiteur lui-même, de l’ouverture antérieure d’une procédure principale en Roumanie en juin 2012, le tribunal de commerce considéra que le centre des intérêts principaux du débiteur se situait en France et ouvrit en septembre 2012 une procédure principale de liquidation judiciaire en faisant remonter la cessation des paiements dix-huit mois avant le prononcé de l’ouverture. En l’absence de recours, y compris de la part du dirigeant du débiteur, la décision devint irrévocable. Ultérieurement, le ministère public requis l’application d’une mesure d’interdiction de gérer qui fut prononcée contre le dirigeant de la société de droit roumain. La cour d’appel saisie par le dirigeant de la société qui, désormais, se prévalait de l’ouverture antérieure de la procédure principale par une juridiction roumaine, confirma d’une part, la compétence des juridictions françaises en raison de l’autorité de la chose jugée attaché au jugement français devenu irrévocable et d’autre part, le prononcé de la sanction estimant que « les juridictions françaises en charge de la procédure principale sont compétentes pour décider des sanctions, lesquelles dérivent de cette procédure » en raison du passif que ce dirigeant avait laissé s’accumuler.
En réalité, le principal problème dans cette affaire était de savoir si l’autorité de la chose jugée attachée, en vertu des règles françaises de procédure civile, à la décision française d’ouverture de la procédure d’insolvabilité permettait de s’opposer au principe de la reconnaissance de plein droit de la décision roumaine antérieure, ce principe étant énoncé par le règlement européen n° 1346/2000 du 29 mai 2000 (et à sa suite par le règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015). Bien évidemment, une réponse négative ne faisait aucun doute, les dispositions du droit français relatives à l’autorité de la chose juge ne pouvant entraver l’application des règles européennes relatives à la reconnaissance immédiate de la procédure principale. C’est très exactement la solution énoncée par la Cour de cassation au visa des articles 3 et 16 du règlement (CE) n° 1346/2000 applicables à la cause. Elle censure ainsi l’arrêt d’appel en précisant, dans un attendu de principe, qu’une procédure d’insolvabilité ouverte dans l’Etat membre du siège statutaire d’une société doit être reconnue immédiatement dans tous les autres Etats membres et que, si une procédure d’insolvabilité est ouverte ultérieurement dans un autre Etat membre, il ne peut s’agir que d’une procédure secondaire. Elle ajoute que dans une telle procédure secondaire, l’insolvabilité du débiteur ne peut pas être réexaminée dès lors que cet examen a déjà eu lieu dans l’Etat membre de la procédure principale, « de sorte que son dirigeant n’a pas à déclarer la cessation de ses paiements dans le pays d’ouverture de la procédure secondaire ». Appliquant ces principes au cas d’espèce, la Cour de cassation en déduit logiquement que la procédure d’insolvabilité ouverte en France ne pouvait être qu’une procédure secondaire. Dès lors, même si la décision française qui avait qualifié la procédure ainsi ouverte de procédure principale après avoir localisé sur le territoire français, le centre des intérêts principaux de la société débitrice, était devenue irrévocable et avait l’autorité de la chose jugée en application des règles françaises de procédure civile, elle ne pouvait écarter les règles de droit européen issues du règlement (CE) n° 1346/2000 fondant le caractère nécessairement secondaire de la procédure ouverte ultérieurement en France. Il en résulte que cette dernière procédure d’insolvabilité devait être requalifiée de procédure secondaire indépendamment de l’autorité de la chose jugée attachée au jugement français d’ouverture. C’est là, l’apport essentiel de l’arrêt de la Cour de cassation. Avec la création, à compter du 26 juin 2018, des registres nationaux d’insolvabilité répertoriant les procédures d’insolvabilité principales et secondaires ouvertes dans tous les Etats membres (article 24 du règlement (UE) n° 2015/848) qui seront interconnectés à partir du 26 juin 2019 (article 25 du règlement (UE) n° 2015/848) l’ignorance d’une procédure d’insolvabilité deviendra difficile. Quant à la sanction prononcée contre le dirigeant de la société débitrice par la cour d’appel, la Cour de cassation procède par voie de déduction. En effet, dès lors qu’elle a requalifié la procédure ouverte en France de procédure secondaire, il n’y avait plus lieu pour le débiteur de déclarer sa cessation des paiements dans la mesure où cette cessation des paiements avait été déjà reconnue dans la procédure principale ouverture antérieurement en Roumanie. L’article 27 du règlement (CE) n° 1346/2000 énonce effectivement que, conformément à l’article 3, § 2 du règlement précité, dans un autre Etat membre que celui où a été ouverte la procédure principale peut être ouverte une « procédure secondaire d’insolvabilité sans que l’insolvabilité du débiteur soit examinée dans cet autre Etat » (l’article 34 du règlement (UE) 2015/848 énonce similairement : « Lorsque la procédure d’insolvabilité principale exigeait que le débiteur soit insolvable, l’insolvabilité de ce dernier n’est pas réexaminée dans l’État membre dans lequel la procédure d’insolvabilité secondaire peut être ouverte. »). Le dirigeant du débiteur n’avait donc aucune obligation de faire une telle déclaration de cessation des paiements à la procédure ouverte en France et, par voie de conséquence, il ne pouvait être en aucun cas sanctionné pour ne pas l’avoir fait. L’arrêt de la cour d’appel ayant prononcé une telle sanction encourrait donc nécessairement la cassation. Il ne faut pas aller chercher plus loin et il ne faut surtout pas faire dire à cet arrêt de cassation ce qu’il ne dit pas. La Cour de cassation ne vient certainement pas confirmer ici le très critiquable arrêt Nob du 22 janvier 2013 (Cass. com. 22 janvier 2013, n° 17968, D. 2013, p. 755, note R. Dammann et A. Rapp ; JCP E 2013, 1563, n° 10, obs. M. Menjucq ; Bull. Joly Sociétés 2013, p. 263, note J.-L. VALLENS ; voir aussi L. D’AVOUT, « Règlement insolvabilité, procédure territoriale et sanctions personnelles du dirigeant (À propos de l’arrêt NOB) », Rev. proc. coll. 2013, étude 19) dans lequel elle avait affirmé que les sanctions personnelles à l’encontre des dirigeants du débiteur ne pouvaient pas être prononcées dans le cadre d’une procédure secondaire ouverte en France. Cette jurisprudence a été définitivement brisée par le considérant 47 du règlement (UE) n° 2015/848 selon lequel « le présent règlement ne devrait pas empêcher les juridictions de l’État membre dans lequel une procédure d’insolvabilité secondaire a été ouverte de sanctionner les dirigeants du débiteur pour violation de leurs obligations, pour autant que lesdites juridictions soient compétentes pour connaître de ces litiges en vertu de leur droit national ». Ainsi, l’arrêt du 7 février 2018 fait simplement le constat qu’il ressortait des dispositions européennes précitées, particulièrement de l’article 27 du règlement (CE) n° 1346/2000, que le dirigeant du débiteur n’avait aucune obligation de déclaration de cessation de paiement dans la procédure secondaire et qu’en conséquence, il ne pouvait pas être sanctionné pour ne pas avoir exécuté une obligation inexistante. Ni plus, ni moins.

Compétence juridictionnelle en matière d’atteintes délictuelles sur Internet aux droits de la personnalité des sociétés

La Cour de justice de l’Union européenne a étendu, dans un arrêt du 17 octobre 2017 (CJUE, gr. ch., 17 oct. 2017, aff. C-194/16 : JCP G 2017, 1293, note M. Laazouzi ; Procédures 2017, comm. 306, obs. C. Nourissat), aux personnes morales les solutions adoptées pour les personnes physiques en matière d’atteintes par Internet aux droits de la personnalité. Saisie de l’interprétation de l’article 7, 2 du règlement (UE) n° 1215/2012, du 12 décembre 2012, dit « Bruxelles 1 bis », sur la compétence juridictionnelle et la reconnaissance des jugements étrangers, elle pose effectivement le principe que les juridictions compétentes pour statuer sur les recours en rectification ou en suppression d’informations diffusées sur Internet et sur la réparation de l’intégralité du préjudice sont celles de l’État membre du centre des intérêts de la personne morale. En l’espèce, une société de droit estonien avait fait l’objet d’une information, en langue suédoise, sur le site Internet d’une société de droit suédois, selon laquelle elle commettrait des fraudes et tromperies, suscitant sur le site en cause des commentaires très négatifs voire violents à l’encontre des salariés de la société estonienne. Cette dernière ainsi que l’une de ses salariés, invoquant un préjudice lié directement à ladite diffusion d’informations qu’elle estimait mensongères, demandait la correction des informations inexactes, la suppression des commentaires et l’attribution de dommages et intérêts. La question principale résidait dans la possibilité d’étendre aux personnes morales la jurisprudence relative à la compétence des juridictions en matière d’atteintes immatérielles aux personnes physiques, cette jurisprudence admettant que la victime personne physique dispose de la possibilité de saisir d’une action en responsabilité au titre de l’intégralité du dommage les juridictions de l’État membre où se situe le centre de ses intérêts. L’incertitude régnait effectivement au sujet de l’existence même de droits de la personnalité des personnes morales d’une part, et d’un préjudice immatériel affectant les personnes morales d’autre part. Répondant sans ambages, la Cour de justice pose le principe que rien ne s’oppose à l’application aux personnes morales des solutions relatives à la compétence juridictionnelle adoptées pour les personnes physiques en matière d’atteintes aux droits de la personnalité. Elle en déduit donc que les juridictions de l’État membre du centre des intérêts de la personne morale sont compétentes pour juger des recours tendant à la rectification et à la suppression des informations dommageables. Dès lors, il lui restait à déterminer la notion de centre des intérêts des personnes morales, ce qu’elle fit en affirmant que pour les personnes morales, le critère du centre des intérêts s’identifie au centre principal de l’activité économique de la personne morale, la localisation du siège statutaire étant sans pertinence à cet égard. Ainsi, ce critère se distingue nettement du critère du centre des intérêts principaux énoncé par l’article 3 des règlements n° 1346/2000 et 2015/848 sur les procédures d’insolvabilité. Il est néanmoins opportun puisque c’est dans l’État membre où la personne morale exerce l’essentiel de son activité économique que l’effet des informations diffusées sur Internet est probablement le plus important. En conséquence, les juridictions de cet État sont les mieux placées pour apprécier le préjudice immatériel en résultant et, le cas échéant, ordonner une réparation appropriée de l’intégralité de ce préjudice.