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Les conséquences juridiques et fiscales du Brexit

Le Brexit étant désormais non seulement définitivement acquis mais aussi déjà entré dans sa phase active, il est grand temps d’une part, de passer de la polémique à l’analyse et d’autre part, que les juristes se saisissent du sujet pour tenter, à leur modeste place, d’en mesurer les conséquences à l’égard du droit applicable aux sociétés. Tel fut l’objet des réflexions du colloque organisé à la Sorbonne, le 16 mars 2017, par l’association des étudiants du Master 2 « Opérations et fiscalité internationales des sociétés » de l’Université Paris 1 qui a donné lieu à la publication d’un dossier au numéro de juillet-août 2017 du Bulletin Joly des sociétés (p. 482 à 504).
On le sait, le Brexit constitue une première puisque depuis l’origine remontant au traité de Rome de 1957, jamais un État membre n’avait décidé de quitter les institutions européennes et plus généralement la construction juridique européenne. La période de deux années ouverte par la mise en œuvre de l’article 50 TFUE par Madame Theresa May le 29 mars 2017 est pleine d’incertitude et nombre de commentateurs ont souligné qu’il s’agissait d’un saut dans l’inconnu.
Bien évidemment, ce n’est qu’à l’issue de cette période de deux ans que seront connues précisément les nouvelles conditions juridiques gouvernant les rapports entre les acteurs économiques britanniques et européens. À ce titre, on peut hésiter entre le tout ou rien : tout, c’est-à-dire un accord de libre-échange approfondi correspondant à un soft Brexit ou rien, synonyme d’un hard Brexit, à savoir aucun accord trouvé, les relations entre le Royaume-Uni et l’Union européenne n’étant alors régies que par les dispositions de l’OMC. Or c’est plutôt un hard Brexit qui est anticipé aujourd’hui par acteurs économiques, en raison de l’ampleur des difficultés de mener une telle négociation dans un délai finalement assez court. À cet égard, en précisant les tenants et les aboutissants de cette négociation, Benoît Fleury (« Le Brexit sous l’angle de la négociation : de l’inévitable échec à l’indispensable accord », BJS juill.-août 2017, p. 483) permet de mieux en mesurer la complexité.
Mais, alors même que les négociations n’ont pas encore véritablement débuté, une première analyse des conséquences juridiques et fiscales relatives aux sociétés peut dès à présent être établie. Ainsi, comme l’examine de manière détaillée Thomas Mastrullo (« Les effets du Brexit sur le droit d’établissement des sociétés », BJS juill.-août 2017, p. 487), le Brexit emportera nécessairement des conséquences sur le droit d’établissement des sociétés de droit anglais en Europe et inversement sur les sociétés soumises au droit d’un État membre établies au Royaume-Uni. Ces conséquences ne seront d’ailleurs pas négligeables puisqu’elles affecteront tant la reconnaissance des sociétés et la loi qui leur est applicable que leur mobilité par transfert de siège social ou par fusion transfrontalière. En effet, le Royaume-Uni n’aura plus à suivre la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, déterminante en matière de droit d’établissement des sociétés, et pas davantage la directive fusions transfrontalières des sociétés de capitaux du 26 octobre 2005 qui permet la réalisation de telles opérations.
Sans parler des personnes morales européennes, au premier rang desquelles la société européenne, qui voient leur champ d’application territorial se réduire par le départ du Royaume-Uni, ces personnes morales ne pouvant plus être constituées sur le territoire de cet État après sa sortie de l’Union européenne comme l’explique clairement Catherine Cathiard (« Le devenir des personnes morales européennes au prisme du Brexit », BJS juill.-août 2017, p. 492).
Le Brexit emportera aussi des conséquences fiscales mais peut-être pas aussi importantes que supposées comme le révèle l’analyse précise de Nathalie de Vernejoule et de Julien Saïac (« Brexit : quelles incidences fiscales peut-on anticiper ? », BJS juill.-août 2017, p. 497). Il est vrai qu’en matière fiscale, l’harmonisation européenne n’est pas allée aussi loin que dans d’autres domaines. Ainsi, la fiscalité des versements intragroupes de dividendes, intérêts et redevances ne devrait pas être tellement affectée, à tout le moins dans les relations franco-britanniques.
Mais l’étonnement vient du droit des sociétés cotées. Alors que le passeport européen est généralement présenté comme un des avantages essentiels du droit de l’Union européenne, celui-ci pourrait finalement s’avérer en pratique moins déterminant que prévu comme le démontre de manière éclairante Dominique Bompoint (« Quelles conséquences du Brexit sur les marchés financiers français ? », BJS juill.-août 2017, 501). Dès lors, la balance en vient à pencher de l’autre côté. Débarrassé des contraintes du droit européen, le droit anglais, et donc le marché de la City, pourrait faire, à l’encontre de ce qui est pressenti, une concurrence encore plus sérieuse aux marchés continentaux restés dans l’orbite du droit européen. Ce n’est peut-être qu’un avant-goût d’autres surprises que pourrait réserver le Brexit sur le terrain du droit !

Qui est l’agriculteur au sens de Livre VI du Code de commerce ?

Par une décision n° 2017-626 QPC du 28 avril 2017, le Conseil constitutionnel déclare conforme à la Constitution la deuxième phrase de l’article L. 351-8 du Code rural et de la pêche maritime qui précise, dans sa formulation issue de l’ordonnance du 12 mars 2014 (le Conseil constitutionnel ayant été saisie de la conformité de la formulation antérieure, ce qui ne change rien) que pour l’application du Livre VI du Code de commerce « est considéré comme agriculteur, toute personne physique exerçant des activités agricoles au sens de l’article L. 311-1 » du même code.

Le QPC transmise par la Cour de cassation émanait d’une société dénommée « La Noé père et fils » qui estimait qu’en limitant la qualité d’agriculteur aux seules personnes physiques, les dispositions de l’article L. 351-8 du Code rural et de la pêche combinées avec celles de l’article L. 626-12 du code de commerce, instituaient une différence de traitement injustifiée quant à la durée du plan de sauvegarde applicable aux agriculteurs entre les personnes physiques et les personnes morales et étaient donc contraires au principe d’égalité devant la loi. Effectivement, l’article L. 626-12 prévoit que par exception la durée du plan de sauvegarde peut être portée à quinze ans lorsque « le débiteur est un agriculteur », cette qualité ne pouvant être reconnue qu’aux personnes physiques selon l’article L. 351-8 du Code rural et de la pêche maritime.

 

La question soulevée n’était pas dénuée de pertinence car on ne voit pas très bien ce qui justifie, aujourd’hui encore, de réserver la qualité d’agriculteur aux seules personnes physiques et d’en exclure les personnes morales alors même qu’elles exerceraient des activités agricoles au sens de l’article L. 311-1 du Code rural et de la pêche maritime.

 

Pour autant, le Conseil constitutionnel estime que le principe d’égalité consacré par l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789 n’est pas violé. Son raisonnement ne purge cependant pas le débat. En effet, il considère qu’en elle-même, la définition de l’article L. 351-8 du code précité ne crée aucune différence de traitement entre personne physique et personne morale et que, si une telle différence de traitement existait, elle ne pourrait résulter que de l’article L. 626-12 dont le Conseil n’était pas saisi de la conformité à la Constitution, la QPC ne visant que l’article L. 351-8. Par ce tour de passe-passe juridique, le Conseil constitutionnel tape donc en touche. C’est regrettable et ce d’autant plus que le raisonnement du Conseil constitutionnel parait confondre les causes et les conséquences. En effet, l’origine de l’inégalité de traitement se situe non dans l’article L. 626-12 qui ne fait que tirer les conséquences de la définition de l’agriculteur mais bien à l’article L. 351-8 qui, par l’attribution de la qualité d’agriculteur aux seules personnes physiques, traite différemment, en fonction de leur nature juridique, des personnes exerçant la même activité agricole. Ainsi, les personnes physiques et morales étant dans la même situation au regard de l’activité agricole exercée, on n’aperçoit pas ce qui justifie un traitement différent. Comme on ne voit pas non plus quelles sont les raisons d’intérêt général qui justifieraient cette dérogation. Le Conseil constitutionnel n’a donc pas, en réalité, voulu entrer dans la discussion juridique. Espérons que le Législateur qui peut désormais seul remédier à cette inégalité soit moins frileux.

La négligence ne peut plus fonder l’action en « comblement de passif »

L’article 146 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin 2, a voulu faire preuve de mansuétude à l’égard du dirigeant dont la société est en liquidation judiciaire en apportant une modification à l’article L. 651-2 du Code de commerce qui détermine les conditions de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Est ainsi ajoutée la phrase suivante : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. »

La faute de gestion par négligence ne peut donc plus fonder la responsabilité pour insuffisance d’actif. L’intention est incontestablement bienvenue tant cette solution avait pu paraître « inadaptée dans un droit qui prétend inciter à entreprendre et doit de ce fait accepter une certaine prise de risque » (F. Pérochon, Droit des entreprises en difficulté : LGDJ, 10e éd. 2016, n° 1701). En ce sens, il avait pu être regretté que la réforme du 12 mars 2014 n’ait pas été l’occasion d’apporter une telle modification au régime de la responsabilité pour insuffisance d’actif. C’est chose faite aujourd’hui grâce la loi Sapin 2.

Certes, on a pu souligner que la portée de cette modification n’était pas si évidente (F.-X. Lucas, Réforme de l’action en « comblement de passif » : BJS janv. 2017, p. 1). D’une part, en effet, ce modification pourrait « se révéler décevante » si les juridictions interprétaient strictement la notion de négligence. D’autre part, en raison de la règle de non-cumul, l’exonération du dirigeant sur le terrain de la responsabilité spéciale pour insuffisance d’actif dégage un espace pour l’action en responsabilité de droit commun en cas de simple négligence. Or, l’action de droit commun n’étant pas attitrée contrairement à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, le dirigeant risque finalement d’être davantage exposé en cas de faute de gestion par négligence. Cette critique pourrait néanmoins se révéler moins efficiente en pratique car un créancier, qui voudrait rechercher la responsabilité personnelle de droit commun d’un dirigeant d’une société en liquidation judiciaire, devrait prouver que sa faute est séparable de ses fonctions. Or, concrètement, il n’est pas certain qu’une telle faute séparable de ses fonctions soit aisée à caractériser en cas de simple négligence même si toute hypothèse n’est pas à exclure (F.-X. Lucas cite, en ce sens, Cass. 3e civ., 10 mars 2016, n° 14-15.326 : JurisData n° 2016-004256, mais cet arrêt concerne une espèce dans laquelle le dirigeant d’une société de construction n’avait pas souscrit d’assurance décennale, ce qui paraît dépasser la simple négligence, la Cour de cassation approuvant la cour d’appel d’avoir considéré que cette faute intentionnelle constitutive d’une infraction pénale constituait une faute séparable des fonctions). On pourrait enfin reprocher au législateur d’avoir fait l’économie d’une réforme globale et plus profonde de la responsabilité des dirigeants de sociétés en liquidation judiciaire préconisée par certains (notamment, F.-X Lucas, Manuel de droit de la faillite : PUF, 2016, n° 305). Là encore, la critique est pertinente, mais, après autant de réformes qui ont affecté les procédures collectives depuis une dizaine d’années, une réformette bien précise peut avoir ses partisans. A condition, toutefois qu’elle soit suffisamment précise. Et c’est là que le bât blesse pour cette modification législative. La faute de gestion par négligence se distingue-t-elle de la faute par imprudence, voire de l’erreur d’appréciation dans la gestion ? Le terrain n’est pas balisé et cette distinction risque fort d’être source d’insécurité juridique et de contentieux comme l’avait relevé Philippe Roussel Galle avant l’examen du texte au Sénat qui l’avait d’ailleurs supprimé. En définitive, si l’intention est bonne, la réalisation risque de manquer sa cible et de ne pas être un cadeau pour les dirigeants (en ce sens, F. Pérochon, Sous la loi Sapin un cadeau de Noël pour le dirigeant d’entreprise, BJED, p. 1). Malheureusement, on le sait, l’enfer est pavé de bonnes intentions !

Précisions sur la notion de “droit réel” au sens de l’article 5 du règlement n° 1346/2000

C’est un arrêt en trompe-l’œil qu’a rendu la Cour de justice de l’Union européenne le 26 octobre 2016 dans une affaire SCI Senior Home (aff. C-195/15). En effet, portant sur l’interprétation de la notion de « droit réel » de l’article 5 du règlement n° 1346/2000, il s’avère aller bien au-delà de la jurisprudence Hermann Lutz (CJUE, 16 avr. 2015, aff. C-557/13 (Lutz) : JurisData n° 2015-010885 ; Europe 2015, comm. 251, obs. L. Idot ; Rev. proc. coll. 2015, comm. 87, note Th. Mastrullo ; D. 2015, p. 2015, note R. Dammann et A.-M. Dang). On sait qu’en application de l’article 5, le titulaire d’un droit réel sur un bien situé, au moment de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité sur le territoire d’un autre Etat membre que celui ou la procédure a été ouverte, peut librement mettre en œuvre son droit réel sans être affecté par la procédure d’insolvabilité. C’est donc une exception importante à l’effet universel de la procédure principale d’insolvabilité. En l’espèce, une société civile immobilière de droit français avait été placée en redressement judiciaire par la juridiction de Mulhouse. Cette société qui était propriétaire d’un immeuble en Allemagne n’avait pas payé ses taxes foncières et avait fait l’objet d’une vente forcée initiée par l’administration fiscale allemande sur le fondement de « charges foncières de droit public » considérées comme des droits réels en droit allemand car le propriétaire de l’immeuble en cause doit en tolérer l’exécution forcée. La juridiction allemande devant mettre en œuvre ces charges foncières au titre de l’article 5 du règlement n° 1346/2000 posa néanmoins une question sur l’interprétation à retenir de la notion de droit réel au sens de l’article précité. Réitérant l’arrêt Hermann Lutz du 16 avril 2015 précité, la Cour de justice précise que « la validité et la portée d’un tel droit réel doivent normalement se déterminer en vertu de la loi du lieu où se trouve le bien faisant l’objet dudit droit » (considérant n° 18). Donc c’est au droit national de l’Etat où est localisé le bien, en l’occurrence au droit allemand, qu’il revient de qualifier le droit en cause de droit réel. Il n’y a pas ainsi de définition européenne de la notion de droit réel au sens de l’article 5 du règlement n° 1346/2000. Cependant, – et c’est tout l’apport du présent arrêt – la cour établit des critères que doivent remplir les droits qualifiés de réels par la législation nationale pour relever de l’article 5. La Cour de justice distingue donc entre les droits qualifiés de réels par la législation nationale applicable mais ne relevant pas de l’article 5 et ceux qualifiés de réels par la législation nationale applicable mais relevant de l’article 5 parce qu’ils vérifient les critères définis par la Cour de justice. Quels sont ces critères qui doivent être vérifiés par les juridictions nationales pour justifier l’application de l’article 5 du règlement n° 1346/2000 ? Ils sont au nombre de trois : le droit doit grever « directement et immédiatement un bien » (en l’occurrence un immeuble) ; ce droit doit permettre l’exécution forcée sur le bien en cause et enfin, il doit conférer la qualité de « créancier privilégié » à son titulaire (considérant n° 23). La Cour de justice constate qu’en l’occurrence la « charge foncière » du droit allemand vérifie bien ces trois critères et qu’elle constitue ainsi un droit réel relevant de l’article 5 du règlement n° 1346/2000. En revanche, n’est pas un critère, selon la Cour de justice, la nature commerciale, fiscale, sociale ou autre des créances garanties par le droit réel comme le soulevait la Commission européenne. Pour la Cour de justice, l’interprétation stricte devant présider à l’interprétation de l’article 5 qui est une exception au principe de l’universalité de la procédure d’insolvabilité principale, n’implique pas de limiter le champ d’application de cet article aux seuls droits réels garantissant une créance résultant d’une transaction commerciale. A juste titre, la Cour de justice de l’Union européenne précise que ce serait instituer une discrimination entre créanciers selon l’origine de leur créance qui serait contraire d’une part, au principe d’égalité de traitement des créanciers prévu par le règlement n° 1346/2000 et d’autre part, à son objectif de confiance légitime et de sécurité des transactions. C’est donc une décision parfaitement ciselée et équilibrée qui est rendue dont la portée s’étend au nouveau règlement n° 2015/848 du 20 mai 2015 qui reprend intégralement les dispositions de l’article 5 du règlement n° 1346/2000 dans son article 8.

Proposition d’harmonisation des procédures préventives en Europe

La Commission européenne a présenté le 22 novembre 2016 (COM (2016) 723 final) une proposition de directive sur les procédures préventives de restructuration, sur la seconde chance et sur les mesures accroissant l’efficacité des procédures de restructuration, d’insolvabilité et de décharge de dettes. En préconisant une harmonisation des législations nationales, l’UE veut favoriser les sauvetages précoces et protéger les emplois. L’intention est louable mais le chemin à parcourir est encore long tant les droits nationaux des Etats membres de l’UE demeurent éloignés les uns des autres dans ce domaine. A terme, l’objectif est d’assurer une plus grande sécurité juridique pour les créanciers et ainsi de favoriser les investissements transfrontaliers. Au-delà de cet objectif à long terme, la Commission européenne cherche aussi à favoriser le rebond des chefs d’entreprises en leur permettant de ne pas supporter indéfiniment les conséquences d’un échec économique. Pour ce faire, la Commission propose aux Etats membres d’instituer dans leurs droits nationaux d’une part, des procédures de détection précoces des difficultés (« Early warning ») et d’autre part, des procédures de restructuration préventive des dettes, avec la possibilité pendant la période de renégociation, pour le débiteur de bénéficier d’une suspension des poursuites individuelles et pour les créanciers assurant le financement de cette période un droit de priorité pour le remboursement de leur créance. Le but est de faciliter l’adoption d’un plan de restructuration par une autorité judiciaire ou administrative, après accord de la majorité des créanciers, au détriment, éventuellement de certaines classes de créanciers qui se trouvent alors écrasées (« Cross class cram down »). C’est évidemment le schéma proposé par le droit français avec la procédure de sauvegarde et sa variante financière qui a servi de modèle, y compris le régime des créanciers postérieurs privilégiés.

Le volet « seconde chance des entrepreneurs » (titre III) est principalement axé sur l’objectif de décharger les débiteurs du paiement de leur passif non apuré dans un délai qui ne saurait être supérieur à trois ans après la fin du plan d’apurement ou la clôture de la procédure collective malgré l’absence de règlement du passif. C’est donc encore une règle inspirée du droit français qui, sous réserve des exceptions prévues par l’article L. 643-11 du code de commerce, décharge sans délai du paiement du passif non réglé le débiteur bénéficiant de la clôture d’une liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. En effet, un grand nombre de droits nationaux d’Etats membres, à l’image du droit allemand, ne pratique pas une telle décharge de dette et permet aux créanciers de poursuivre individuellement leur débiteur après clôture de la procédure collective tant qu’il reste du passif à régler. La jurisprudence s’est d’ailleurs fait l’écho d’une pratique du forum shopping par certains entrepreneurs allemands cherchant la protection du droit français (ou du droit d’Alsace-Moselle) en réclamant la compétence des juridictions françaises (CA Colmar, 1re ch. civ., sect. A, 26 juin 2013, no 13/00143, JurisData, no 2013-024482 ; Rev. proc. coll., no 1/2014, comm. 11, obs. M. Menjucq ; voir aussi, R. Dammann et A. Lavenant, « Rejet de toute forme de tourisme judiciaire en matière de faillite internationale. À propos de l’arrêt du 26 juin 2013 de la cour d’appel de Colmar », Rev. proc. coll. 2013, étude 25 ; Cass. com., 27 mai 2014, no 13-14425, Rev. proc. coll. 2015, comm. 143, obs. M. Menjucq). En définitive, le droit français ayant très largement constitué le modèle de cette proposition, si la directive était adoptée en l’état, sa transposition en droit interne ne provoquerait pas de révolution.

Le surendettement exclu du domaine du règlement sur les procédures d’insolvabilité

Saisie d’un pourvoi qui reprochait à la cour d’appel de ne pas avoir fait application du règlement n° 1346/2000 à une procédure de surendettement des particuliers, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation affirme dans un arrêt du 17 mars 2016 (n° 14-26.868) que « les procédures de traitement du surendettement des particuliers ne sont pas au nombre de celles auxquelles s’applique le règlement (CE) n º 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité ». Elle en déduit que la cour d’appel a « exactement énoncé qu’elle n’avait pas à décider du sort de la demande de M. X… au regard de ce règlement, mais uniquement au regard des conditions fixées par les articles L. 330-1 et suivants du Code de la consommation sur le traitement des situations de surendettement ».

C’est à juste titre que la Cour de cassation conclut à l’inapplication du règlement n° 1346/2000 en raison de l’absence de mention de la procédure de surendettement des particuliers dans l’annexe A du règlement n° 1346/2000 qui, pour la France, ne vise que la sauvegarde, le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire. En effet, la mention d’une procédure dans l’annexe A implique qu’elle soit considérée commune une procédure d’insolvabilité comme l’a précisé la Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt Bank Handlowy c/ Christianopole du 22 novembre 2012 (aff. C-116/1) en énonçant : « Dès lors qu’une procédure est inscrite à l’annexe A du règlement, elle doit être considérée comme relevant du champ d’application du règlement. Cette inscription bénéficie de l’effet direct et obligatoire attaché aux dispositions d’un règlement ». A contrario, en l’absence de mention dans l’annexe A, une procédure ne saurait être considérée comme une procédure d’insolvabilité et à cet égard peu importe, par ailleurs, qu’elle vérifie ou non la définition des procédures d’insolvabilité de l’article 1er du règlement n° 1346/2000. C’est une telle interprétation que retient la Cour de cassation pour exclure les procédures de surendettement du champ d’application du règlement n° 1346/2000. Cette interprétation est parfaitement justifiée et elle est très nettement confirmée respectivement par le considérant 9 et l’article 1er du nouveau règlement n° 2015/848 du 20 mai 2015 qui sera applicable aux procédures ouvertes à compter du 26 juin 2017. Le considérant 9 précise effectivement que « Ces procédures d’insolvabilité sont limitativement énumérées à l’annexe A » et que « Les procédures d’insolvabilité nationales qui ne figurent pas à l’annexe A ne devraient pas relever du présent règlement ». L’article 1er du nouveau règlement dispose quant à lui : « La liste des procédures (d’insolvabilité) figure à l’annexe A ». Difficile d’être plus clair. Or pas davantage que le règlement n° 1346/2000, le nouveau règlement n° 2015/848 ne mentionne dans son annexe A, les procédures de surendettement des particuliers alors même que le nombre de procédures françaises s’accroît et passe à cinq, la nouvelle annexe A visant, outre les trois procédures précitées figurant dans l’annexe A du règlement n° 1346/2000, la sauvegarde accélérée et la sauvegarde financière accélérée. En définitive, justement exclues par la Cour de cassation du champ d’application du règlement n° 1346/2000, les procédures de surendettement des particuliers le sont aussi du nouveau règlement prochainement applicable.

Exclues du champ d’application du droit européen des procédures d’insolvabilité, les procédures de surendettement des particuliers basculent dans le domaine du droit international des faillites. À ce titre, à défaut de règles françaises régissant les situations internationales, ces dernières sont soumises aux règles applicables aux situations internes. C’est ainsi que comme l’affirme exactement la Cour de cassation, le surendetté, serait-il dans une situation internationale caractérisée, est soumis aux dispositions françaises du Code de la consommation relatives au surendettement. Quant à la reconnaissance de cette procédure exclue du champ d’application du règlement n° 1346/2000, dans les autres États, même membres de l’Union européenne, elle n’est pas de plein droit comme c’est le cas pour les procédures d’insolvabilité européennes mais au contraire est soumise à l’exequatur dans les conditions du droit commun de chaque État où il est sollicité.

L’arrêt KA Finanz AG du 7 avril 2016 : première décision sur l’interprétation de la directive 2005/56/CE relative aux fusions transfrontalières de société de capitaux

La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de se prononcer dans cette affaires (CJUE, 3ème ch., 7 avril 2016, aff. C-483/14) pour la première fois directement sur la directive 2005/56/CE du 26 octobre 2005 relative aux fusions transfrontalières de sociétés de capitaux. Dans l’espèce à l’origine de la question préjudicielle, un prêteur demandait le paiement des intérêts d’emprunts subordonnés auprès de la société Ka Finanz en tant que société absorbante de la société emprunteuse. Cette dernière contestait que les obligations résultant de ces emprunts lui aient été transmises et prétendait que ces emprunts qui présentaient le caractère de fonds propres et constituaient des titres participatifs au sens de la loi allemande, avait en outre perdu toute valeur du fait de la disparition totale des fonds propres de la société absorbée. La décision de la Cour de justice porte sur plusieurs points cruciaux : la loi applicable à la protection des créanciers, les effets de la fusion sur les contrats conclus avant celle-ci par la société absorbée et enfin, la distinction entre les titres visés à l’article 15 de la directive 78/855 et les autres titres de créances. La Cour de justice fait une interprétation très orthodoxe des dispositions de la directive sur ces tous ces points. Selon la Cour, l’extension aux fusions transfrontalières des règles des fusions internes s’applique pleinement à la protection des créanciers comme le rappelle la Cour de justice de l’Union européenne en affirmant : « il découle du considérant 3 et de l’article 4 de la directive 2005/56/CE qu’une société participant à une fusion transfrontalière reste soumise, en ce qui concerne notamment la protection de ses créanciers, aux dispositions et aux formalités de la législation nationale qui serait applicable dans le cadre d’une fusion nationale » (point 60). Elle en déduit que les règles garantissant la protection des créanciers de la société absorbée sont, même après la fusion, « celles de la législation nationale dont relevait cette société » (point 61). On sait effectivement que cette extension aux fusions transfrontalières des règles applicables aux fusions internes est à la base même de la méthode de la directive 2005/56/CE qui, pour surmonter les obstacles ayant longtemps entravé les fusions transfrontalière, réalise une combinaison habile entre d’une part, une application à chacune des sociétés participant à l’opération de sa propre loi nationale pour toutes les modalités qui peuvent être réalisées distinctement et d’autre part, de règles matérielles européennes (voir M. Menjucq, Droit international et européen des sociétés, précis Domat, LGDJ, 4ème éd. octobre 2016, n° 326 et s.). S’agissant des effets de la fusion transfrontalière, ce sont les mêmes que ceux prévus pour les opérations internes par la directive no 78/855/CEE, remplacée, depuis le 1er juilllet 2011, par la directive 2011/35/UE, à savoir principalement, le transfert universel du patrimoine dont la Cour de justice avait déduit dans un arrêt antérieur du 5 mars 2015 (n° C-343/13, Rev. soc. 2015, p. 677, note B. Lecourt ; D. 2015, p. 1506, obs. C. Mascala ; Bull. Joly 2015, p. 200, note A. Couret ; Dr. Sociétés 2015, n° 89, obs. M. Roussille. Voir aussi H. Le Nabasque, Personnalité des délits et des peines et fusions, Bull. Joly 2015, p. 393) la transmission, à la société absorbante, de l’obligation de payer une amende infligée par décision définitive après cette fusion pour des infractions au droit du travail commises par la société absorbée avant ladite fusion. Dans l’arrêt KA Finanz, elle en déduit tout aussi logiquement que la fusion « entraîne, sans novation, la substitution de la société absorbante à la société absorbée comme partie à l’ensemble des contrats conclus par cette dernière » (point 58), pour en conclure que la loi applicable, à la suite d’une fusion par absorption transfrontalière, à l’interprétation, à l’exécution des obligations ainsi qu’aux modes d’extinction d’un contrat d’emprunt, tel que les contrats d’emprunt en cause au principal, conclu par la société absorbée, est celle qui était applicable à ce contrat avant cette fusion ». Enfin, en ce qui concerne la notion de titres au porteur visé par l’article 15 de la directive 78/855, la Cour considère que ce sont « ceux qui confèrent à leurs porteurs des droits plus étendus qu’un simple remboursement des créances et des intérêts convenus » (point 66). Elle relève que ce ne parait pas être le cas des titres en cause mais que si la juridiction nationale jugeait le contraire, il convient d’interpréter ledit article 15 comme conférant « des droits aux porteurs de titres, autres que des actions, auxquels sont attachés des droits spéciaux, mais non à l’émettrice de tels titres ».

Confidentialité de la prévention et liberté d’expression : entre le deux, la Cour de cassation ne balance pas

La Cour de cassation a rendu le 15 décembre 2015 (n° 14-11500), un arrêt remarqué par lequel elle a fait prévaloir la confidentialité du mandat ad hoc et de conciliation sur la liberté d’expression de la presse. Sans faire un nouveau commentaire de cet arrêt qui a déjà été très commenté (on lira par exemple, M.-H. Monsérié-Bon, La confidentialité du mandat ad hoc et de la conciliation vers liberté d’expression, Revue Lamy droit des affaire, avril 2016, p. 39 et s.), quelques réflexions sur la méthode utilisée par la Cour de cassation méritent d’être avancées. En effet, pour la première fois, à notre connaissance, en droit des entreprises en difficulté, la Chambre commerciale de la Cour de cassation emprunte la méthode de la « balance des intérêts » aux juridictions européennes, notamment à la Cour européenne des droits de l’Homme, cette méthode consistant, en présence de droits ayant « la même valeur normative » à « privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime » (voir P.- Y. Gautier, Contre la « balance des intérêts » : hiérarchie des droits fondamentaux, D. 2015, p. 2189). Faut-il se réjouir de l’introduction de cette nouvelle méthode raisonnement en droit des entreprises en difficulté?

Au regard du résultat obtenu consistant dans l’extension de l’obligation de confidentialité aux médias écrits, une réponse positive paraît s’imposer. Il est ainsi inutile de rappeler le caractère déterminant de la confidentialité pour le mandat ad hoc et la conciliation. Elle est le gage même de la réussite de la prévention. Il aurait donc été fort préjudiciable pour les entreprises en difficulté que cette confidentialité ne puisse être opposée aux journalistes en raison du principe fondamental de la liberté d’expression. Or l’article L. 611-15 du Code de commerce était à cet égard insuffisant car en obligeant à la confidentialité  seulement « toute personne appelée à la procédure de conciliation et à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance », il paraissait difficile de l’appliquer à des journalistes de la presse, fût-elle spécialisée. D’où l’avantage de la méthode de la Cour de cassation qui a, sur le fondement de l’article 10 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, élargi le cercle des personnes tenues à la confidentialité en affirmant de manière péremptoire que « le caractère confidentiel des procédures de prévention des difficultés des entreprises imposé par (l’article L. 611-15 du Code de commerce) pour protéger les droits et libertés des entreprises recourant à ces procédures, fait obstacle à leur diffusion par voie de presse, … ». L’article 10 § 2 de la Convention permet donc d’astreindre à la confidentialité des personnes hors de la portée immédiate de l’article L. 611-15, ce qui est incontestablement une solution opportune pour la prévention des difficultés des entreprises.

Pour autant, à la réflexion, il n’est pas si évident que l’emploi par la Chambre commerciale d’une telle méthode de raisonnement constitue une bonne nouvelle. En effet, le recours à cette méthode de la « balance des intérêts » s’accompagne de la transposition en droit des procédures collectives de la logorrhée absconse de la Cour européenne des droits de l’homme et du raisonnement tout aussi obscur qui y est associé. En ce sens, l’arrêt en cause comporte un florilège d’expressions particulièrement vagues autorisant toute divagation judiciaire telles que : « la mesure de ce qui est nécessaire à une société démocratique pour protéger les droits d’autrui », « débat d’intérêt général » ou encore « l’information légitime du public ». C’est ainsi que la confidentialité ne serait pas opposable à la diffusion d’informations dans la presse sur un mandat ad hoc ou une conciliation si ces informations « relevaient d’un débat d’intérêt général » ou « contribuent à l’information légitime du public ». On comprend qu’un cadre d’appréciation aussi général ne permettra guère la prévisibilité des solutions et laissera place à une casuistique qui caractérise déjà la jurisprudence européenne (en ce sens, S. Doray, BJE 2016, p. 94, note sous l’arrêt du 15 décembre 2015). En définitive, il n’est pas certain que le remède qui a sauvé la confidentialité dans l’affaire en cause ne se révèle pas, à l’expérience, pire que le mal !

Opposabilité de la clause compromissoire au liquidateur judiciaire

Les relations entre d’une part les procédures collectives, particulièrement la liquidation judiciaire, et d’autre part l’arbitrage  demeurent complexes. Certes, de l’eau jurisprudentielle a coulé sous les ponts et il n’est plus soutenu que la matière des procédures collectives serait globalement inarbitrable en raison de son caractère d’ordre public. A cet égard, plusieurs décisions de la Cour de cassation rendues en 2015 dans le cadre de liquidations judiciaires apportent des éclairages utiles sur le problème spécifique de l’opposabilité des clauses compromissoire au liquidateur judiciaire. Ainsi, dans un arrêt du 1er avril 2015 (n° 14-14.552, Procédures n° 6/ 2015, comm. 195, obs. L. Weiller ; JCP E 2015, 1273, note C. Lebel), la première Chambre civile de la Cour de cassation a considéré que lorsque le « liquidateur use de la faculté de poursuivre l’exécution d’un contrat. Celle-ci s’accompagne de tous les droits et obligations qui s’y rattachent, ce qui implique l’observation de la clause compromissoire qui y est stipulée ». La Chambre commerciale de la Cour de cassation, de son côté, a estimé dans un arrêt du 17 novembre 2015 (n° 14-16012, APC n° 20/2015, alerte 319, obs. L. Fin-Langer) que « le liquidateur qui demande, à titre principal, la nullité d’un acte sur le fondement des dispositions de l’article L. 632-1, I, 2° du code de commerce ne se substitue pas au débiteur dessaisi pour agir en son nom mais exerce une action au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers de sorte qu’une clause compromissoire stipulée à l’acte litigieux est manifestement inapplicable au litige ». Ce dernier arrêt est d’autant plus intéressant que la Chambre commercial procède par substitution de motif de pur droit approuvant ainsi le sens mais non le fondement de la solution de la cour d’appel dont la décision reposait sur l’article R. 662-3 du Code de commerce duquel cette dernière déduisait la compétence exclusive du tribunal de la procédure collective pour toutes les contestations nées de cette procédure ou sur lesquelles celle-ci a une influence juridique. Or par cette référence aux « contestations nées de la procédure collective ou sur lesquelles cette procédure exerce une influence » (voir par exemple, Cass. com., 8 juin 1993 : JurisData n° 1993-001256 ; Bull. civ. 1993, IV, n° 233), la cour d’appel se situait dans le droit fil de la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation qui distinguait entre les litiges liés à l’ouverture de la procédure collective, considérés comme inarbitrables, et ceux qui avaient leur cause “dans des faits ou dans des contrats antérieurs à la faillite et se serait produit de la même façon en dehors d’elle”(Cass. civ., 26 avr. 1906 : D. 1907, I, p. 25, note Valéry) et étaient donc arbitrables (sur cette distinction, voir E. Loquin, juris-cl. Procédure civile, fasc. 1024, n° 54 et s.). Ainsi, il ressort des deux arrêts précités rendus en 2015 que la Cour de cassation a fait évoluer le critère de distinction. Lorsque le liquidateur agit au nom du débiteur dessaisi et se substitue à lui, les engagements souscrits par le débiteur avant l’ouverture de la liquidation judiciaire, au rang desquels peut figurer une clause compromissoire, lui sont opposables car il se substitue à une partie contractante. On trouve déjà très exactement en ce sens, relativement à une action en nullité pour dol, un arrêt de la première Chambre civile du 29 janvier 2014 (n° 12-29.104, Procédures n° 5, Mai 2014, comm. 145, obs. L. Weiller). En revanche, lorsque le liquidateur judiciaire agit dans l’intérêt collectif des créanciers, comme il le fait dans le cadre d’une action en nullité de la période suspecte, il ne se substitue pas à une partie contractante. Dans une telle situation, il est donc un tiers au contrat en cause et en application du principe de l’effet relatif du contrat, les clauses contractuelles, parmi lesquelles la clause compromissoire, ne lui sont pas opposables (déjà dans en ce sens Cass. com., 14 janv. 2004, Rev. arb. 2004, p. 592, note P. Ancel). Ce nouveau critère de distinction peut conduire dans certains cas à des solutions différentes de celles résultant du critère antérieur, par exemple pour l’action en responsabilité exercée dans l’intérêt collectif des créanciers qui ne naitrait pas de l’ouverture de la procédure collective ou sur laquelle celle-ci n’aurait pas d’influence juridique (en ce sens L. Fin-Langer, obs. précitées sous Cass. com. 17 novembre 2015). Cette évolution du critère de distinction est à approuver car même si la notion d’intérêt collectif n’est pas sans critique (voir F. Pérochon, Entreprises en difficultés : LGDJ, 9e éd., n° 512 et s.), ce nouveau critère permet de distinguer plus précisément les situations juridiques dans lesquelles la clause compromissoire est opposable au liquidateur judiciaire et celles où elle ne l’est pas.