Outre la France avec l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, d’autres États membres ont aussi procédé à la transposition de la directive 2019/1023 du 20 juin 2019 sur les cadres de restructuration préventive comme l’Allemagne par la loi SanInsfoG entrée en vigueur le 1^er janvier 2021 ou comme l’Italie dont où les dispositions nationales de transposition ont été publiées le 1^er juillet 2022 ou sont en cours de transposition comme en Belgique.

Cette transposition entraîne nécessairement un rapprochement des droits des États membres puisque certains mécanismes juridiques, comme justement celui des classes de créanciers, de l’application forcée interclasse ou de la règle de priorité absolue, totalement inconnus de certains droits nationaux tels le droit français, sont désormais de droit positif dans l’ensemble des droits des États membres.

Pour autant, ce rapprochement laisse encore de profondes différences entre les droits des États membres, notamment au regard de leur orientation globale pro-débiteur ou pro-créanciers ou encore au sujet des notions fondamentales comme celle d’insolvabilité.

Ainsi, l’article 2,2 de la directive n° 2019/1023 précise que les notions d’insolvabilité ou de « probabilité d’insolvabilité » sont à entendre au sens que leur donne chaque droit national des États membres. Il ne s’agit donc toujours pas de notions autonomes européennes.

Or, il paraît difficile d’aller plus loin dans l’harmonisation matérielle du droit des entreprises en difficulté des États membres sans une définition autonome des notions essentielles de cette matière et donc indépendante des droits nationaux.

Il est donc satisfaisant de savoir que la Commission européenne a déjà mis en place un nouveau groupe d’experts ayant pour mission d’harmoniser les notions primordiales de droit de l’insolvabilité.

À un horizon proche, puisque la fin de l’année 2022 est évoquée, même s’il faut toujours être prudent avec les annonces de la Commission européenne, une nouvelle proposition de directive d’harmonisation du droit de l’insolvabilité devrait donc être adoptée.

Mais le chemin de l’harmonisation approfondie des droits des États membres en matière d’insolvabilité est encore long car il passera aussi nécessairement par une harmonisation des droits nationaux des sûretés, ce qui constitue un autre défi !

Depuis, plusieurs années déjà, la théorie du patrimoine a subi quelques sérieux coups de canif, avec, notamment, la possibilité de créer des sociétés unipersonnelles, la déclaration d’insaisissabilité des immeubles, puis l’EIRL et enfin l’insaisissabilité de droit de la résidence principale. Mais il s’agissait de dérogations au principe qui demeurait celui de l’unicité de patrimoine.

Avec la loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante en cours de discussion à l’heure de la rédaction du présent « repère » mais dont l’adoption est annoncée pour le courant du mois de janvier ou de février 2022, tout change à l’égard de l’entrepreneur individuel : la pluralité de patrimoines devient la règle et l’unicité de patrimoine, l’exception. Le principe devient, ainsi, pour l’entrepreneur individuel, défini comme étant une personne physique exerçant en nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes, la séparation de plein droit, donc automatiquement, des patrimoines personnels et professionnels. Plus de nécessité de faire la moindre déclaration ou démarche administrative ou informative à l’égard des créanciers.

Dès immatriculation de la personne physique à titre d’entrepreneur individuel au registre correspondant, le gage de ses créanciers professionnels, pour les créances nées après l’immatriculation, sera réduit à son patrimoine professionnel, par dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code civil et sans préjudice des dispositions légales relatives à l’insaisissabilité de certains biens, sauf sûretés conventionnelles ou renonciation écrite par l’entrepreneur à la séparation patrimoniale. En ce qui concerne le droit de gage général de ses créanciers personnels, il s’exercera, sous les mêmes réserves, sur son patrimoine personnel, sauf, en l’état du texte en discussion, en cas d’insuffisance de ce dernier, puisque les créanciers personnels pourraient étendre, dans un tel cas, leur droit de gage au patrimoine professionnel dans la limite du bénéfice du dernier exercice clos. Pour autant, la distinction de patrimoines n’autorise pas l’auto-cautionnement, l’entrepreneur individuel ne pouvant pas se porter caution au titre d’un patrimoine en garantie d’une dette dont il est débiteur principal au titre de l’autre patrimoine (nouvel article L. 526-22, alinéa 3, du Code de commerce).

Évidemment, une telle dichotomie patrimoniale supposera de pouvoir identifier clairement, à défaut de toute répartition expresse, les actifs relevant de l’un ou de l’autre des patrimoines de l’entrepreneur individuel. Le texte du projet de loi, dans son état au moment de la rédaction des présentes, se réfère au critère de l’utilité. Il n’est pas certain qu’un tel critère soit d’une prévisibilité suffisante pour assurer la sécurité juridique des créanciers. Il pourrait en résulter une incitation forte pour les créanciers à conditionner leur soutien à l’entrepreneur individuel à ce que ce dernier renonce par écrit pour chaque engagement à la séparation de patrimoines comme le lui permet le projet de loi (nouvel article L. 526-24 du Code de commerce).

Du point de vue du droit des entreprises en difficulté, cette séparation se traduira par la limitation de principe de l’application des dispositions du livre VI du Code de commerce au seul patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel moyennant quelques garde-fous. D’une part, toute diminution du patrimoine professionnel postérieure à l’ouverture d’une procédure collective sera inopposable à la procédure. D’autre part, le tribunal ayant ouvert une procédure collective à l’égard d’un entrepreneur individuel pourra à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du liquidateur, du débiteur ou du ministère public, réunir les patrimoines professionnel et personnel. Mais, en l’absence d’extension de la procédure au patrimoine personnel, l’entrepreneur individuel sera éligible aux procédures collectives au titre de son patrimoine professionnel et aux procédures de surendettement au titre de son patrimoine personnel.

Quant à l’EIRL, à compter de l’entrée en vigueur de la loi, il deviendra impossible d’en créer mais les EIRL préexistantes devraient survivre sans limitation de durée et on devrait même pouvoir continuer à y affecter de nouveaux biens (ou en retirer). On peut, à cet égard, se demander s’il n’aurait pas été préférable de prévoir un régime transitoire limité dans le temps afin de ne pas laisser perdurer un statut dérogatoire résiduel.

On peut se demander, par ailleurs, si le nouveau statut d’entrepreneur individuel ne manque pas de flexibilité et, même, s’il n’y a pas un déficit de souplesse par rapport au statut de l’EIRL où en présence de plusieurs activités professionnelles, une même personne physique peut créer plusieurs EIRL, une pour chaque activité distincte. En effet, la pluralité d’activités professionnelles est envisagée par le projet de loi mais ne peut être mise en œuvre qu’au sein d’un seul et même patrimoine professionnel qui peut être transféré universellement, ce qui implique, à peine de nullité (nouvel article L. 526-28 du Code de commerce), que le transfert porte sur l’intégralité du patrimoine professionnel. Quid en cas de pluriactivités de l’entrepreneur individuel ? Il semble bien qu’en l’état du texte, la règle du tout ou rien s’applique,  l’entrepreneur individuel ne pouvant que transférer toutes ces activités d’un seul bloc, alors même que certaines seraient totalement distinctes et qu’il pourrait vouloir les conserver tout en cédant les autres. C’est, là encore, un défaut évident de flexibilité. L’adoption d’un principe de séparation des patrimoines n’a donc pas que des avantages.

L’ordonnance portant modification du livre VI du Code de commerce annoncée par la loi PACTE et tant attendue depuis plus de deux ans a, enfin, été publiée au Journal Officiel du 16 septembre 2021. Datée du 15 septembre 2021, elle porte le numéro 2021-1193 et sa publication est accompagnée de celle de l’ordonnance n° 2021-1192 du même jour réformant le droit des sûretés et des rapports respectifs au Président de la République.

Transposant la directive n° 2019/1023 du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive, l’ordonnance n° 2021/1193 ne bouleverse pas le droit français des entreprises en difficulté, de beaucoup s’en faut. Le Gouvernement a ainsi mis la pédale douce en ne touchant pas à l’organisation actuelle du livre VI du Code de commerce. Il Partant du principe que le droit français intégrait déjà de nombreuses exigences de la directive, les rédacteurs de l’ordonnance ont seulement cherché à introduire les nécessaires modifications qu’implique la directive n° 2019/1023 tout « en conservant les atouts forts du droit français des entreprises en difficulté et la diversité des outils mis à la disposition des praticiens et des entreprises » selon le rapport au Président de la République. C’est le service minimum en matière de transposition.

On est donc loin d’une révolution du droit des entreprises en difficulté avec, par exemple, une application généralisée des classes de créanciers. Au lieu de cela, sans surprise pour ceux qui ont suivi les projets d’ordonnance ayant circulé, ce n’est qu’une simple révolution de palais qui est opérée. L’harmonisation approfondie des droits des États membres de l’Union européenne attendra donc, chaque droit national conservant ses atouts et la diversité de ses outils, ce qui n’est pas une bonne nouvelle sur le plan européen, la pratique du forum shopping ayant encore de beaux jours devant elle.

Il ne faudrait cependant pas jeter le bébé de la réforme avec l’eau de ce bain quelque peu décevant. L’ordonnance modifie, à bien des égards, utilement le livre VI du Code de commerce même si l’on peut regretter qu’elle n’aille pas toujours assez loin.

Bien évidemment, le cadre très limité du présent éditorial ne permet pas de faire une analyse complète de la réforme et l’on doit se contenter de quelques observations sans aucune prétention d’exhaustivité, faites à chaud, au lendemain de la publication du texte.

En allant du préventif vers le curatif et donc en commençant par la conciliation, on relève deux modifications importantes. D’une part, le débiteur peut, désormais, demander au juge un délai de grâce dès lors que le créancier n’accepte pas la demande du conciliateur de suspendre l’exigibilité de sa créance et donc, avant même toute mise en demeure ou poursuite du créancier (nouvel alinéa 5 de l’article L. 611-7). D’autre part, sans égard pour la jurisprudence, un nouvel article L. 611-10-4 consacre, en disposant que la caducité ou la résolution de l’accord amiable ne prive pas d’effets les clauses dont l’objet est d’en organiser les conséquences, la possibilité de prévoir dans l’accord de conciliation les conséquences de son éventuelle résolution. 

En poursuivant, on découvre la nouvelle procédure de sauvegarde accélérée, issue de la fusion des anciennes sauvegarde accélérée et sauvegarde financière accélérée, cette dernière disparaissant (ce qui obligera la France à solliciter la modification de l’annexe A du règlement (UE) 2015-848 sur les procédures d’insolvabilité), cette nouvelle procédure étant instituée comme réceptacle français des cadres de restructuration préventive prévus par la directive n° 2019/1023. Cette procédure, dorénavant, ouverte à tout débiteur, sans autre condition que la certification des comptes par un commissaire aux comptes ou leur établissement par un expert-comptable, est aussi la seule dans laquelle est mise en œuvre une application généralisée des classes des créanciers désignées dans l’ordonnance par l’expression de « classes de parties affectées ».

Pour la sauvegarde (de droit commun) et le redressement judiciaire, on retiendra la pérennisation attendue du privilège dit de procédure pour les apports en trésorerie faits pendant la durée de la procédure ou ceux qui doivent être faits pour l’exécution du plan arrêté ou modifié. On retient aussi l’institution des classes de parties affectées dont l’application est cependant limitée, selon le nouvel article R. 626-52 du Code de commerce, aux procédures des entreprises atteignant les mêmes seuils que ceux de la compétence des tribunaux de commerce spécialisés (250 salariés et 20 millions de chiffre d’affaires net ou un seuil unique de 40 millions de chiffre d’affaires net). C’est dire que, dans la pratique, l’immense majorité des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire échapperont complètement à l’application de l’une des principales innovations de la réforme. En revanche, pour les débiteurs concernés par cette innovation, « l’application forcée interclasses » pourra être mise en œuvre et permettra, par exemple, d’imposer, sous certaines conditions, aux associés de la société débitrice, regroupés au sein d’une classe spécifique de créanciers, un plan prévoyant des modifications de capital par décision du tribunal valant modification des droits des associés et de leur participation dans le capital qui seront ainsi dilués sans qu’ils puissent s’y opposer (C. com., art. L. 626-31-1).  

Enfin, dans le cadre de la liquidation judiciaire, la réforme acte la victoire de l’AGS sur les praticiens des procédures collectives qui avaient pourtant démontré l’intérêt de faire prévaloir, dans le classement des créanciers, le paiement des frais de justice lato sensu, en ce compris les honoraires des praticiens, sur le superprivilège des salariés. Alors que les projets d’ordonnance qui avaient circulé laissaient un espoir d’évolution, le texte définitif de l’ordonnance conserve, à l’article L. 643-8, pour le superprivilège des salariés, un rang supérieur à celui des frais de justice. Là encore, l’harmonisation attendra puisque le droit français fait sur ce point complètement bande à part par rapport aux droits des autres États membre de l’UE (V. Rev. proc. coll. 2021, repère 3).

Frais de justice : quel traitement au-delà de nos frontières ?

Depuis plusieurs mois, les relations entre les mandataires de justice et l’AGS se sont tendus et, comme le rappelle le rapport Ricol, remis le 15 avril 2021, les discussions achoppent sur plusieurs points, notamment sur le rang des frais de justice dans la répartition dans le cadre d’une liquidation judiciaire. En effet, les dispositions en vigueur de l’article L. 643-8 alinéa 1^er du Code de commerce prévoient qu’après distraction des frais et dépens de la liquidation judiciaire et des subsides accordés au débiteur personne physique ou dirigeants ou à leur famille, la répartition s’opère selon l’ordre prévu par l’article L. 641-13, II et III du Code de commerce, ce qui conduit à ce que les frais de justice soient classés après le superprivilège des salariés dans la répartition et ce, sans préjudice des droits de rétention, opposables à la procédure. Or, compte tenu de l’importance récurrente des montants couverts par le superprivilège des salariés dont bénéficie par subrogation l’AGS, les frais de justice qui englobent les honoraires des mandataires de justice sont réduits, dans la répartition, à la portion congrue.

Le projet d’ordonnance de réforme du droit des sûretés transposant en droit français la directive (UE) n° 2019/1023, tenant compte des critiques des praticiens des procédures collectives, propose de modifier l’article L. 643-8 afin d’une part, de donner une définition précise des frais de justice englobant tant les rémunérations, frais et débours des mandataires de justice, que la rémunération des auxiliaires de justice et d’autre part, de faire primer lesdits frais de justice sur le superprivilège des salariés. Estimant que ce projet avait pour effet de rétrograder son rang de privilège, l’AGS a exprimé son désaccord.

Or, pour enrichir la réflexion, il n’est pas inutile de savoir quelle est la situation dans les droits nationaux de nos voisins de l’Union européenne.

A cet égard, après examen par Emmanuelle Inacio et l’auteur de ces lignes du traitement des frais de justice dans les droits de quinze Etats membres de l’Union européenne (voir sur le site Internet de l’IFPPC, la consultation sur le traitement des frais de justice en droit comparé européen avec un tableau en annexe présentant l’état du droit dans chaque Etat membre), il en ressort les conclusions suivantes.

En premier lieu, tous les droits nationaux examinés englobent dans les frais de justice les rémunérations des praticiens de l’insolvabilité. En deuxième lieu, une très large majorité des droits nationaux attribuent une priorité de premier rang au paiement des frais de justice. Les droits allemand, irlandais et hollandais font primer les créanciers garantis sur les frais de justice mais ces derniers priment les créances des organismes de garantie des salaires. Dans tous les cas, ces trois droits nationaux exigent, pour que soit ouverte une procédure collective, que les actifs du débiteur soient suffisants pour couvrir en tout ou en partie les frais et dépens de la procédure, ce qui contrebalance l’absence de priorité de premier rang des frais de justice. En troisième lieu, le droit français en vigueur est isolé puisqu’il est le seul droit national avec le droit espagnol à accorder une priorité de paiement au superprivilège des salariés sur les frais de justice.

Il en résulte que si une harmonisation européenne intervenait en ce domaine, elle se ferait nécessairement dans le sens retenu par la très grande majorité des Etats membres. Il serait donc opportun que le droit français rompe son isolement et saisisse l’occasion de la transposition de la directive n° 2019/1023 pour s’engager dès à présent dans cette voie en définissant d’une part les frais de justice et en les faisant prévaloir sur le superprivilège des salariés, soit en leur attribuant un rang de priorité supérieur, soit en prévoyant leur règlement avant répartition de l’actif du débiteur entre les autres créanciers, donc par distraction, comme l’admettent déjà plusieurs Etats membres.

L’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020, n’a peut-être pas retenu, en doctrine, l’attention qu’il mérite probablement. Ses dispositions modifient, certes, en principe, seulement jusqu’au 31 décembre 2020, l’article 642-3 du Code de commerce afin d’élargir au débiteur et à l’administrateur judiciaire le droit, jusque-là réservé au seul ministère public, de solliciter par requête le tribunal aux fins qu’il puisse autoriser, par un jugement spécialement motivé et après avoir demandé l’avis des contrôleurs, la cession à l’une des personnes visées au premier alinéa de l’article précité auxquelles il est fait, en principe, interdiction de présenter une offre de reprise et d’acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout bien compris dans la cession. Selon l’article 7, le droit de présenter une telle requête n’est étendu au débiteur et à l’administrateur judiciaire (mais – on le remarquera- non au liquidateur) que « lorsque la cession envisagée est en mesure d’assurer le maintien d’emplois ».

En revanche, la pratique s’est emparée de ces nouvelles dispositions et en a déjà fait usage dans plusieurs dossiers de restructurations d’importance.

 Dans plusieurs cas, sur le fondement de l’article 7 précité, des dirigeants et/ou associés de sociétés débitrices ou des membres de leur famille ont vu ainsi leur offre de reprises, généralement faite par l’intermédiaire d’une société créée par eux à cet effet, acceptée par le tribunal après que celui-ci, sollicité par la société débitrice qu’ils dirigeaient, les avait relevés de leur interdiction de principe de présenter une offre.

Ce qui n’a pas manqué de soulever l’opposition de créanciers, voire de salariés agissant dans le cadre de leur CSE, ceux-ci invoquant non seulement l’immoralité de la situation mais encore le coût économique à leur détriment ou au détriment de l’Etat puisque de telles reprises permet, selon eux, aux anciens dirigeants et associés de se débarrasser à bon compte du passif de leur société, ce passif comprenant généralement pour une large part des dettes fiscales et sociales. Dans l’une de ces affaires, une QPC a même été posée au sujet des dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020, au regard du principe constitutionnel de l’égalité devant les charges publiques. Même si cette demande de QPC n’a pas prospéré, la cour d’appel qui en avait été saisie ayant estimé qu’il n’y avait pas lieu de la transmettre à la Cour de cassation (cf. CA Montpellier, 15 septembre 2020, n° RG 20/03672), elle témoigne, néanmoins, de l’opposition que suscitent ces nouvelles dispositions.

Pour autant, sont-elles à ce point choquantes ? Il nous semble qu’il convient d’être plus modéré et surtout de restituer à ces dispositions leur exacte portée et leur juste mesure. Elles n’instituent pas une nouvelle exception au principe d’interdiction des personnes visées par l’alinéa premier de l’article L. 642-3 du Code de commerce. Cette exception est absolument identique à celle qui existait avant l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020. Elle ne modifie pas non plus le pouvoir du tribunal relatif à l’autorisation de la cession à l’une des personnes visées à l’alinéa 1^er de l’article L. 642-3 qui demeure, pour le tribunal, une simple faculté qu’il doit d’ailleurs « spécialement motivée » et jamais une obligation même si la condition d’assurer le maintien de l’emploi est remplie par la proposition de reprise.

En réalité, la seule innovation réside dans l’extension des personnes pouvant présenter une requête en ce sens au tribunal. Désormais, outre le ministère public, le débiteur et l’administrateur judiciaire peuvent faire une telle requête mais, pour ces deux derniers, uniquement lorsque la proposition de reprise est susceptible d’assurer le maintien d’emplois alors que le ministère public peut présenter sa requête même si la proposition de reprise n’assure pas prioritairement le maintien d’emplois. Surtout, le fait de pouvoir présenter une requête n’anticipe en rien sur le sort qui lui sera réservé par le tribunal qui, comme précédemment, indiqué conserve toute liberté de la refuser même si la condition de maintien d’emplois est vérifiée par la proposition de cession. De plus, si on ne peut exclure complètement que le tribunal puisse céder à une forte pression en présence d’enjeux économiques importants, le rôle du ministère public doit rassurer. En effet, si la requête est acceptée, le ministère public qui aura pu prendre connaissance de son contenu puisque sa présence aux débats est rendue obligatoire par l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020, peut s’y opposer par un recours suspensif. Cette faculté de recours suspensif implique, en réalité, que le ministère public soit, sinon associé étroitement à la démarche du débiteur ou de l’administrateur judiciaire, à tout le moins, qu’il n’y soit pas hostile. C’est un garde-fou important qui doit inciter l’initiateur de la requête à une concertation avec le ministère public, à peine de voir ce dernier bloquer, au moins temporairement, le processus de cession. Il en résulte que si le ministère public perd, en la matière, son monopole d’initiative, il acquiert un pouvoir de blocage, a posteriori, qui est rassurant. Ainsi, loin du fantasme de la reprise par un dirigeant de son entreprise au frais de ses créanciers privés et publics, l’article 7 institue, pour la durée de la période de crise, une souplesse opportune mais limitée dans sa portée et sous contrôle étroit du ministère public. On peut donc regretter que le Législateur ait cédé à la pression médiatique et n’ait pas prévu de prolonger au-delà du 31 décembre 2020 cette disposition comme il ressort de l’article 43 ter du projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique qui prolonge jusqu’au 31 décembre 2021 que les seuls articles 1 à 6 de l’ordonnance du 20 mai 2020.

La période que la France, comme une bonne partie du monde, a traversé entre le 16 mars et le 11 mai 2020 est, sans aucun doute, historique à bien des égards et, particulièrement, du point de vue économique puisqu’elle a conduit, sinon à un quasi arrêt, à tout le moins, à une décélération foudroyante de l’activité économique nationale qui est entrée dans une sorte d’hibernation à l’occasion des Ides de mars dont on sait depuis l’Antiquité qu’elles peuvent être funestes.

Si un indicateur est pertinent pour mesurer cette décélération, c’est bien celui du nombre d’immatriculations d’entreprises au registre du commerce et des sociétés dont il ressort du flash Covid-19 en date du 11 mai 2020 du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, qu’avec 27 068 immatriculations, ce nombre a diminué sur la période du 16 mars au 30 avril 2020 de 54,3% par rapport à la même période de l’année 2019.

Un autre indicateur, pertinent quant à lui pour mesurer la diminution de l’activité judiciaire, est celui du nombre de procédures collectives ouvertes pendant la même période du 16 mars au 30 avril 2020. Ainsi, il ressort du document précité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, qu’avec seulement 1427 procédures collectives (donc hors mandat ad hoc et conciliation) ouvertes pendant ladite période, ce nombre est en diminution de 72,8% par rapport à la même période de l’année 2019.

La raison de cette véritable chute libre des ouvertures de procédures collectives est à rechercher non dans une submersion des tribunaux de commerce incapable de faire face à l’afflux massif de saisines par les entrepreneurs mais dans le fait que ces derniers ont été jusqu’à présent soutenus par les mesures gouvernementales diverses permettant, notamment, le chômage partiel, le report (voire, pour certaines entreprises, l’exonération) des charges sociales, ou encore l’octroi de prêts garantis par l’Etat ou le versement de fonds au titre de la solidarité et ce, sans négliger l’effet de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette période qui a prorogé les délais contractuels jusqu’à la fin de la période d’urgence sanitaire. Si l’on ajoute les pressions gouvernementales sur les bailleurs pour que soient reportés les échéances des baux, les entreprises ont ainsi été placées provisoirement sous assistance respiratoire et à l’abri des poursuites de la plupart de leurs créanciers.

Du côté procédural, c’est plutôt la bonne surprise de cette période exceptionnelle. En effet, en osant sortir des sentiers battus procéduraux, l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et la circulaire du 26 mars 2020 ont permis de doter les juridictions, au rang desquelles les juridictions consulaires, du matériau procédural nécessaire pour qu’elles puissent assurer leur mission de service public. Ainsi, des pratiques originales ont pu être mises en place telles que, par exemple, l’envoi des demandes d’ouverture d’un mandat ad hoc, d’une conciliation ainsi que d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel, selon les cas, au Président du tribunal ou au tribunal, par voie électronique ou encore l’examen de ces demandes sans audience ou avec des audiences en audio ou visioconférence.

Or, même si, finalement, ces juridictions ont rencontré, pendant cette période, moins de demandes d’ouverture de procédures amiables ou collectives qu’en période normale, il pourrait être pertinent de pérenniser, pour la période postérieure au 11 mai 2020 qui sera, à n’en pas douter, chargée en demandes d’ouverture de procédures amiables ou collectives, certaines des pratiques permises à titre provisoire en triant le bon grain de l’ivraie. Ainsi, de cette période funeste résulterait, au moins, une adaptation de la procédure aux techniques du 21^ème siècle, rendant ainsi hommage au vieux proverbe selon lequel à quelque chose malheur est bon.

Les principales « procédures » de traitement amiable des difficultés des entreprises sont le mandat ad hoc et la conciliation, toutes deux marquées par leur caractère non obligatoire, souple et négocié. Le débiteur est effectivement libre de recourir ou non à ces procédures, le défaut de recours n’étant pas sanctionné.
En outre, le régime de ces procédures laisse une grande place à la négociation sous l’égide du mandataire ad hoc ou du conciliateur désignés par le président du tribunal compétent. Enfin, le débiteur ne subit aucun dessaisissement ni limitation de ses pouvoirs, si bien que l’ordre public est très limité et concerne principalement le statut du mandataire ad hoc et du conciliateur et la durée de la conciliation.
Il en résulte que le débiteur demeure totalement libre, pendant ces procédures, de conclure des contrats comportant des clauses compromissoires.
Plus rares, ne serait-ce qu’en raison des seuils les rendant applicables (sauvegarde accélérée et SFA ne sont accessibles qu’aux entreprises atteignant au moins 20 salariés ou ayant au moins 3 millions d’euros de chiffre d’affaires HT, ou ayant au moins 1,5 millions d’euros de total de bilan), les procédures de sauvegarde accélérée et de sauvegarde financière accélérée commencent de manière amiable, la conciliation étant un passage obligé, mais se terminent judiciairement pour l’adoption du plan de restructuration.
Or, dès lors que la phase judiciaire de ces procédures est engagée, la problématique de l’arbitrabilité se rapproche de celles des procédures collectives, sous réserve du caractère partiellement collectif la sauvegarde financière accélérée dont il ressort que les créanciers non financiers ne sont pas concernés par la procédure, de sorte que dans leurs relations avec le débiteur, l’arbitrabilité ne connait pas de limite particulière comme elle peut en connaître en cas d’ouverture d’une procédure collective.

En arbitrage interne, l’arbitrabilité des cessions de droits sociaux est allée dans le sens d’un élargissement permanent pour concerner aujourd’hui toutes les cessions de droits sociaux quelle que soit la nature de la société dont les titres sont cédés.
En somme, on est passé en moins de 20 ans de l’arbitrabilité des seules cessions de contrôle des sociétés commerciales à l’arbitrabilité de toutes les cessions y compris celles des droits sociaux des sociétés civiles.
Une telle affirmation mérite des précisions.
Cette évolution est le résultat, évidemment, des réformes ayant affecté l’arbitrage mais aussi de la jurisprudence.
Ainsi, en raison du principe d’interdiction sauf textes contraires qui était posé par l’ancien article 2061 du Code civil, s’est pendant longtemps confondue avec le périmètre de la compétence des tribunaux de commerce qui était mentionnée alors à l’article 631, 2° de l’ancien Code de commerce visant « les contestations entre associés pour raison d’une société de commerce ».
La difficulté consistait alors à déterminer qu’elles étaient les cessions qui relevaient de ces contestations pour raison de société de commerce.
La jurisprudence avait trouvé une réponse en distinguant entre les cessions emportant le contrôle de la société auxquelles était attribuée la qualification d’acte de commerce les rendant arbitrables et celles qui ne modifiaient pas le contrôle et n’étaient donc pas arbitrables en raison de leur nature civile sauf à ce qu’elles soient intervenues entre parties ayant la qualité de commerçant au titre de l’ancien article 632, 3° du Code de commerce.
La première phase de l’évolution est intervenue avec l’adoption de la fameuse loi NRE du 15 mai 2001 qui a modifié l’article 2061 du Code civil pour inverser la règle de principe en remplaçant le principe de prohibition de la clause compromissoire sauf texte spécial contraire par le principe de sa validité « dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle », sous réserve de dispositions légales particulières.
En parallèle, les dispositions l’ancien article 631, 2° du Code de commerce ont été reformulées dans le cadre de l’article L. 721-3, 2° du Code de commerce qui vise désormais de manière générale « les contestations relatives aux sociétés commerciales ».
Il résultait de cette double évolution législative qu’il n’était plus nécessaire de distinguer selon que la cession de droits sociaux revêtait ou non un caractère commercial.
La clause compromissoire était dorénavant valable dans toutes les cessions de droit sociaux de sociétés commerciales comme le confirmait la Cour de cassation dans un arrêt du 10 juillet 2007 ( n° 06-16.548) et ce même si l’une des parties n’agissait pas dans le cadre de son activité professionnelle, dans la mesure où l’acte est de ceux visés par les dispositions de l’article L. 721-3, 2° du Code de commerce, comme l’a admis la première Chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 22 octobre 2014 (n° 13-11.568) à propos de cédants qui avaient cessé leur activité professionnelle au moment de la conclusion de la promesse de cessions de droits sociaux comportant une clause compromissoire.
Par ailleurs, la modification de l’article 2061 par la loi NRE permettait fonder la validité de la clause compromissoire dans les cessions de droits sociaux de sociétés civiles mais imposait la condition de rattachement à une activité professionnelle.
Dans le cadre de cessions de droits sociaux de sociétés civiles, la question était donc de savoir comment s’appréciait la condition d’activité professionnelle.
Pour certains auteurs, c’était toujours le cas dès lors que les sociétés civiles « constituent une technique d’organisation d’une entreprise, de partenariat professionnel ou de gestion d’un patrimoine », ce dont il résulterait que les contrats qui s’y rapportent « relèvent par hypothèse de l’activité professionnelle » des cocontractants (cf. Ph. Fouchard, La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001 : Rev. arb. 2001, p. 410).
Pour d’autres auteurs (M. Bandrac, J.-Ph. Dom et B. Le Bars, Juris-cl. Traité sociétés, fasc. 29, Vbis Arbitrage et sociétés, n° 11), en revanche, tout dépendait de l’utilisation et de la finalité de la société civile : était-elle constituée pour procurer des ressources ou était-elle un simple moyen de gestion d’un patrimoine ? Le premier cas caractérisait la condition d’activité professionnelle contrairement au second. La frontière paraissait néanmoins très fragile et même fort discutable.
Quoiqu’il en soit, la dernière étape de cette évolution déplace ce débat du terrain de la validité sur celui exclusivement de l’opposabilité.
En effet, depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 dite « Justice du XXIème siècle » qui a modifié l’article 2061 du Code civil, les clauses d’arbitrage sont valables même dans les contrats conclus en-dehors du cadre de l’activité professionnelle, la nouvelle rédaction de l’article 2061 accordant seulement la possibilité à la partie qui n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, de ne pas se soumettre à l’arbitrage puisque, alors, « la clause ne peut lui être opposée » (Y. Strickler, Juris-cl. Synthèse, V° Arbitrage, n° 5).
En définitive, les cessions de droits sociaux dans les sociétés de toute nature sont donc aujourd’hui arbitrables sans restriction relative à la nature de l’activité exercée.
On pourrait se demander néanmoins si cette affirmation vaut aussi pour les cessions de titres cotés et quelles que soient les modalités de cession, notamment, celles réalisées au moyen d’une offre publique (OPA ou OPV) pour lesquelles l’ordre public est éminemment présent.
Pour autant, la présence renforcée de l’ordre public ne modifie pas la nature juridique de la cession de droits sociaux.
Observons ainsi que l’ordre public n’est pas absent, de beaucoup s’en faut, des cessions de titres non cotés qui peuvent être soumises, selon la forme de la société dont les titres sont cédés, à des règles d’ordre public relatives aux formalités, ou restreignant la négociabilité des droits sociaux sans que ces règles n’aient jamais soulevé la moindre difficulté au regard de l’arbitrabilité des cessions en cause.
S’agissant des cessions de titres cotés, hors application des mécanismes d’offre publique, ce sont fondamentalement des opérations de gré à gré, dont les parties ont la libre disposition (en ce sens aussi, Ph. Marini, Arbitrage, médiation et marchés financiers, RJ com. mai 2000, n° 5, p. 155 et s.), de sorte que rien ne devrait les exclure a priori du champ de l’arbitrage, sous réserve, bien évidemment, qu’en raison de leur dématérialisation, ces opérations ne se prêtent guère à l’arbitrage.
Evidemment, échapperait à l’appréciation du tribunal arbitral tout ce qui relèverait de la compétence exclusive de l’AMF.
Il en est de même à notre avis à l’égard d’une cession dans le cadre d’une offre publique d’achat ou de vente. Le recours à cette modalité spécifique de cessions n’exclut pas, par principe, l’arbitrage. Certes, l’ordre public « boursier » est très présent dans ce cas. Mais cette présence massive n’interdit pas toute convention d’arbitrage.
Simplement, les arbitres devraient tenir compte de ces règles d’ordre public et leur mission ne pourrait pas empiéter sur les questions pour lesquelles l’AMF dispose d’une compétence exclusive, par exemple pour apprécier la recevabilité de l’offre publique ou le respect des règles relatives au déroulement de l’offre (en ce sens, A. Couret, Les cessions de droits sociaux, Revue de l’arbitrage 2013, n° 3, p. 651 et s., spéc. n° 13 et s).

Une société qui a fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine au sens de l’article 1844-5 du Code civil, désignée dans la pratique par l’acronyme « TUP », peut-elle être soumise, après réalisation de cette opération, à une procédure de liquidation judiciaire sur assignation de créanciers ? La Chambre commerciale de la Cour de cassation a répondu positivement dans un arrêt récent du 23 octobre 2019 (n° 18-15.475), tout étant une question, selon la Haute juridiction, d’opposabilité de ladite TUP aux tiers, qui étaient, en l’occurrence, des salariés de la société « tupée » l’ayant assigné en liquidation judiciaire. En effet, la Chambre commerciale de la Cour de cassation réitère sa jurisprudence constante ( voir Cass. com., 23 janv. 2007, n° 05-16.460. – Cass. com., 24 mai 2011, n° 10-19.222. – Cass. com., 31 mars 2015, n° 14-10.120. – Cass. com., 28 juin 2017, n° 15-27.605.) établie sur le fondement de l’article L. 237-2 du Code de commerce, selon laquelle l’opposabilité aux tiers d’une opération conduisant à la dissolution d’une société dépend exclusivement de la publicité de cette opération au registre du commerce et des sociétés. Ainsi, tant que le registre du commerce et des sociétés n’a pas été modifié pour mentionner une telle opération, celle-ci n’est pas opposable aux tiers qui peuvent assigner en liquidation judiciaire et obtenir l’ouverture d’une telle procédure collective, la société « tupée », quand bien même cette opération aurait fait l’objet d’une autre publicité légale dans un journal d’annonce légale et quand bien même lesdits salariés avaient connaissance de la réalisation de cette opération. Cette solution ne relevait pas de l’évidence puisque la deuxième chambre civile (Cass. 2e civ., 27 juin 2019, n° 18-18.449) et la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 17 mai 2006, n° 05-10.936) de la Cour de cassation considèrent quant à elles que la société qui fait l’objet d’une transmission universelle de patrimoine est dissoute et perd donc sa personnalité morale dès la date de la dernière assemblée générale ayant adopté l’opération, sans aucune considération pour la date de sa radiation du registre du commerce et des sociétés. La Chambre commerciale de la Cour de cassation doit cependant être approuvée car sa position est la seule conforme aux principes régissant le registre du commerce et des sociétés, principalement aux dispositions de l’article L. 123-9 alinéa 1er du Code de commerce selon lesquelles les personnes morales immatriculées ne peuvent opposer aux tiers et aux administrations publiques « les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre ». Elle est aussi la seule protectrice de l’intérêt des tiers, notamment en empêchant qu’une dissolution soit décidée « en catimini » par le ou les associés afin que la société en cause échappe à une assignation par certains de ses créanciers en liquidation judiciaire.