La Commission européenne a présenté le 22 novembre 2016 (COM (2016) 723 final) une proposition de directive sur les procédures préventives de restructuration, sur la seconde chance et sur les mesures accroissant l’efficacité des procédures de restructuration, d’insolvabilité et de décharge de dettes. En préconisant une harmonisation des législations nationales, l’UE veut favoriser les sauvetages précoces et protéger les emplois. L’intention est louable mais le chemin à parcourir est encore long tant les droits nationaux des Etats membres de l’UE demeurent éloignés les uns des autres dans ce domaine. A terme, l’objectif est d’assurer une plus grande sécurité juridique pour les créanciers et ainsi de favoriser les investissements transfrontaliers. Au-delà de cet objectif à long terme, la Commission européenne cherche aussi à favoriser le rebond des chefs d’entreprises en leur permettant de ne pas supporter indéfiniment les conséquences d’un échec économique. Pour ce faire, la Commission propose aux Etats membres d’instituer dans leurs droits nationaux d’une part, des procédures de détection précoces des difficultés (« Early warning ») et d’autre part, des procédures de restructuration préventive des dettes, avec la possibilité pendant la période de renégociation, pour le débiteur de bénéficier d’une suspension des poursuites individuelles et pour les créanciers assurant le financement de cette période un droit de priorité pour le remboursement de leur créance. Le but est de faciliter l’adoption d’un plan de restructuration par une autorité judiciaire ou administrative, après accord de la majorité des créanciers, au détriment, éventuellement de certaines classes de créanciers qui se trouvent alors écrasées (« Cross class cram down »). C’est évidemment le schéma proposé par le droit français avec la procédure de sauvegarde et sa variante financière qui a servi de modèle, y compris le régime des créanciers postérieurs privilégiés.
Le volet « seconde chance des entrepreneurs » (titre III) est principalement axé sur l’objectif de décharger les débiteurs du paiement de leur passif non apuré dans un délai qui ne saurait être supérieur à trois ans après la fin du plan d’apurement ou la clôture de la procédure collective malgré l’absence de règlement du passif. C’est donc encore une règle inspirée du droit français qui, sous réserve des exceptions prévues par l’article L. 643-11 du code de commerce, décharge sans délai du paiement du passif non réglé le débiteur bénéficiant de la clôture d’une liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. En effet, un grand nombre de droits nationaux d’Etats membres, à l’image du droit allemand, ne pratique pas une telle décharge de dette et permet aux créanciers de poursuivre individuellement leur débiteur après clôture de la procédure collective tant qu’il reste du passif à régler. La jurisprudence s’est d’ailleurs fait l’écho d’une pratique du forum shopping par certains entrepreneurs allemands cherchant la protection du droit français (ou du droit d’Alsace-Moselle) en réclamant la compétence des juridictions françaises (CA Colmar, 1re ch. civ., sect. A, 26 juin 2013, no 13/00143, JurisData, no 2013-024482 ; Rev. proc. coll., no 1/2014, comm. 11, obs. M. Menjucq ; voir aussi, R. Dammann et A. Lavenant, « Rejet de toute forme de tourisme judiciaire en matière de faillite internationale. À propos de l’arrêt du 26 juin 2013 de la cour d’appel de Colmar », Rev. proc. coll. 2013, étude 25 ; Cass. com., 27 mai 2014, no 13-14425, Rev. proc. coll. 2015, comm. 143, obs. M. Menjucq). En définitive, le droit français ayant très largement constitué le modèle de cette proposition, si la directive était adoptée en l’état, sa transposition en droit interne ne provoquerait pas de révolution.