Les principales « procédures » de traitement amiable des difficultés des entreprises sont le mandat ad hoc et la conciliation, toutes deux marquées par leur caractère non obligatoire, souple et négocié. Le débiteur est effectivement libre de recourir ou non à ces procédures, le défaut de recours n’étant pas sanctionné.
En outre, le régime de ces procédures laisse une grande place à la négociation sous l’égide du mandataire ad hoc ou du conciliateur désignés par le président du tribunal compétent. Enfin, le débiteur ne subit aucun dessaisissement ni limitation de ses pouvoirs, si bien que l’ordre public est très limité et concerne principalement le statut du mandataire ad hoc et du conciliateur et la durée de la conciliation.
Il en résulte que le débiteur demeure totalement libre, pendant ces procédures, de conclure des contrats comportant des clauses compromissoires.
Plus rares, ne serait-ce qu’en raison des seuils les rendant applicables (sauvegarde accélérée et SFA ne sont accessibles qu’aux entreprises atteignant au moins 20 salariés ou ayant au moins 3 millions d’euros de chiffre d’affaires HT, ou ayant au moins 1,5 millions d’euros de total de bilan), les procédures de sauvegarde accélérée et de sauvegarde financière accélérée commencent de manière amiable, la conciliation étant un passage obligé, mais se terminent judiciairement pour l’adoption du plan de restructuration.
Or, dès lors que la phase judiciaire de ces procédures est engagée, la problématique de l’arbitrabilité se rapproche de celles des procédures collectives, sous réserve du caractère partiellement collectif la sauvegarde financière accélérée dont il ressort que les créanciers non financiers ne sont pas concernés par la procédure, de sorte que dans leurs relations avec le débiteur, l’arbitrabilité ne connait pas de limite particulière comme elle peut en connaître en cas d’ouverture d’une procédure collective.
