Publiée au JOUE du 12 décembre 2019, la directive (UE) 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières entrera en vigueur le 1er janvier 2020, soit le vingtième jour suivant sa publication au JOUE.
Les Etats membres ont jusqu’au 31 janvier 2023 pour transposer la directive, ce qui constitue un délai relativement long au regard des standards de transposition.

Initiée par une proposition publiée le 25 avril 2018, modifiée par un accord provisoire du 22 mars 2019, la directive a abouti dans des délais assez brefs.
Visant à créer un corps commun de dispositions régissant le processus décisionnel et la protection des « parties prenantes » que sont les associés minoritaires, les créanciers et les salariés la directive réalise une avancée que la pratique attendait depuis longtemps tant à l’égard du transfert de siège social (dénommé transformation transfrontalière dans la directive) d’un État membre vers un autre, que de la scission transfrontalière . Elle modifie aussi les dispositions régissant les fusions transfrontalières, afin d’en rapprocher le régime de celui des transformations et les scissions transfrontalières.

Passé quelque peu inaperçu, notamment en raison de sa proximité chronologique avec la présentation au conseil des ministres le 18 juin 2018 du projet de loi PACTE, le décret n° 2018-452 du 5 juin 2018 pris pour l’application du règlement (UE) n° 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité et de l’ordonnance n° 2017-1519 portant adaptation du droit français à ce règlement est, cependant, digne d’intérêt. Ainsi, institue-t-il en droit français, notamment, le registre d’insolvabilité requis par l’article 24 du règlement (UE) n° 2015/848 pour qu’y soient publiées, à compter du 26 juin 2018, les informations sur les procédures d’insolvabilité ouvertes dans chaque Etat membre. On sait, par ailleurs, que l’article 25 du même règlement sur les procédures d’insolvabilité prévoit que la Commission européenne doit, au plus tard le 26 juin 2019, mettre en place, par voie d’actes d’exécution, un système d’interconnexion de ces différents registres nationaux d’insolvabilité. En droit français, l’instauration d’un tel registre d’insolvabilité pouvait emprunter deux voies possibles : celle du registre spécial, dédié aux procédures d’insolvabilité principales et secondaires, ou celle de l’intégration dans le registre du commerce et des sociétés. Le décret du 5 juin 2018 manifeste le choix du gouvernement en faveur de la deuxième voie. Ainsi, l’article 3 dudit décret modifie l’article R. 123-122 du Code de commerce pour ajouter un « II » disposant : « S’agissant des décisions d’ouverture de procédures de sauvegarde ou de redressement ou liquidation judiciaires ouvertes à compter du 26 juin 2018, sans préjudice du 1° du I, sont également mentionnés d’office au registre :
« 1° La nature principale, secondaire ou territoriale de la procédure d’insolvabilité au sens des paragraphes 1, 2 ou 4 de l’article 3 du règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité ; (…) . »
Le choix de couler le nouveau registre d’insolvabilité dans le traditionnel moule du registre du commerce et des sociétés a beaucoup d’arguments en sa faveur. Au premier rang desquels, la simplicité de regrouper dans le même registre les informations relatives à toutes les procédures collectives qu’elles soient purement nationales ou européennes puisque, après tout, il s’agit dans tous les cas de procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Un autre argument est celui de la sécurité juridique, la tenue du registre du commerce et des sociétés par les greffiers des tribunaux de commerce étant d’une rare efficacité. Enfin, ce choix s’inscrit dans la sens du projet de loi PACTE qui prévoit d’instituer un registre général des entreprises avec la plus grande partie des données en open data. L’objectif est qu’à terme, le K bis contienne le plus d’informations essentielles avec, notamment, les mentions des bénéficiaires effectifs, des succursales européennes, des procédures d’insolvabilité… Militaient, au contraire, en faveur d’un registre d’insolvabilité spécial et autonome, tout autant, tenu par les greffiers des tribunaux de commerce, une identification plus facile des procédures d’insolvabilité, particulièrement pour des créanciers étrangers, ainsi que, peut-être, une simplification de l’interconnexion des registres que doit réaliser la Commission européenne en 2019. Mais la multiplicité des registres n’a jamais été un gage d’efficacité et, en France, on n’en connait déjà que trop. Aussi, ne peut-on qu’approuver le choix du registre du commerce et des sociétés comme véhicule du registre d’insolvabilité. Ce choix ferait-il mentir la parabole de Matthieu (9,17) selon laquelle « On ne met pas non plus du vin nouveau dans de vieilles outres ; autrement, les outres se rompent, le vin se répand, et les outres sont perdues ; mais on met le vin nouveau dans des outres neuves, et le vin et les outres se conservent » ? Non, car, compte tenu de son renouvellement technologique et juridique permanent, le registre français du commerce et des sociétés est en perpétuel renouvellement, de sorte qu’il n’a rien d’une « vieille outre » !

La construction du droit européen des sociétés a connu un important coup d’accélérateur avec la publication le 25 avril 2018 d’un « pack » de propositions de directive modificatives de la directive n° 2017/1132/UE du 14 juin 2017. Une proposition de directive (Prop. dir. PE et Cons. UE, 24 avr. 2018, COM (2018) 241 final) concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières alors qu’une autre proposition de directive (Prop. dir. PE et Cons. UE, 24 avr. 2018, COM (2018) 239 final) concerne l’utilisation d’outils et de processus numériques en droit des sociétés. La proposition de directive portant la référence COM (2018) 241 final harmonise la mobilité transfrontalière des sociétés de capitaux, sous toutes ses formes : transformation (qui désigne le transfert de siège social), fusion ou scission transfrontalières. Elle se situe dans le double sillage des textes sur la société européenne (règlement n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 portant statut de la SE et directive 2001/86/CE du 8 octobre 2001 complétant le règlement n° 2157/2001 sur l’implication des travailleurs) et de la directive n° 2005/56/CE du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, recodifiée par la directive n° 2017/1132/UE. Elle institue un droit harmonisé de la mobilité transfrontalière concrétisé par un corps de règles communes à toutes les modalités de mobilité pour le processus décisionnel ainsi que la protection des « parties prenantes » que sont les associés minoritaires, les créanciers et les salariés, sous réserve de la procédure « d’appréciation approfondie » autorisant des investigations étendues en cas de « suspicion réelle de fraude » qui est prévue pour les transformations et scissions transfrontalières mais pas pour les fusions transfrontalières, sans réelle justification. Cette proposition de directive réalise ainsi une avancée juridique majeure que la pratique attendait depuis longtemps en faveur tant du transfert de siège d’un État membre vers un autre, qualifié de transformation transfrontalière (voir M. Menjucq, « Les transformations transfrontalières », BJS juill. 2018, p. 450), que de la scission transfrontalière (voir T. Mastrullo, « Les scissions transfrontalières », BJS juill. 2018, p. 456). Elle modifie aussi les dispositions régissant les fusions transfrontalières, afin de rapprocher le régime des fusions transfrontalières de celui proposé pour les transformations et les scissions transfrontalières (voir E. Schlumberger, « Les fusions transfrontalières », BJS juill. 2018, p. 463). La proposition de directive portant la référence COM (2018) 239 final harmonise, quant à elle, l’utilisation des outils et processus numériques se rapportant à l’immatriculation et à la publicité des sociétés et des opérations sociétaires sur les registres nationaux (K. Luciano, « L’utilisation d’outils et de processus numériques en droit des sociétés », BJS juill. 2018, p. 470).Cette double initiative de la Commission européenne qui marque une étape importante de la modernisation du droit européen des sociétés ne peut, évidemment, qu’être applaudie et il faut souhaiter que le processus législatif européen, tout en apportant certaines corrections nécessaires, ne s’éternise pas.

Intervention de Michel Menjucq au colloque “In Vino, Arbiter”: International Arbitration, from the Vineyard to the Cellar, organisé le 20 février 2018 by Jones Day Paris and the Paris Very Young Arbitration Practitioners (PVYAP)

Il n’est pas inutile, en préalable, de définir le vin lui-même.
Le terme vin viendrait du sanskrit vêna (« aimé ») qui serait à l’origine des mots désignant le vin dans la plupart des langues européennes : vinum en latin, wine en anglais, wein en allemand, vino en italien et en espagnol (vinho en portugais)… .
En grec ancien, le mot vin se traduisait Oînos (oeno).
Mais, plus pertinent pour nous, il existe une définition juridique du vin qui trouve son origine dans la loi Griffe du 14 août 1889 selon laquelle le vin « est le produit exclusif de la fermentation du raisin frais ou du jus de raisin ».
Cette loi a été abrogée mais une définition similaire a été reprise en droit européen (annexe XI ter (point) du règlement OCM unique n° 1234/2007) selon laquelle « on entend par « vin » le produit exclusivement obtenu par fermentation alcoolique totale ou partielle de raisins frais, foulés ou non, ou de moûts de raisins ».

Il en résulte que deux éléments caractérisent le vin :
– L’existence d’une fermentation alcoolique (cad la transformation du sucre en alcool et en dioxyde de carbone par un champignon microscopique, la levure),

– Le produit de base doit être exclusivement du raisin.

Il s’en déduit les spécificités du droit vitivinicole.

La première spécificité réside dans ses sources qui, pour les vins français et plus largement pour les autres Etats producteurs européens, sont devenues presqu’exclusivement européennes.
Ainsi, la règlementation vitivinicole est désormais issue de règlements européens dénommés « OCM » pour « Organisation Commune du Marché » régissant l’ensemble du secteur agricole. Le règlement OCM actuellement en vigueur étant le règlement (UE) n° 1308/2013 du 17 décembre 2013 du Parlement européen et du Conseil.
Jusqu’au règlement précité de 2013, le secteur vitivinicole a bénéficié d’un règlement européen OCM particulier qui était donc distinct du règlement agricole, le dernier ayant été le règlement n° 479/2008 du 29 avril 2008

Les droits nationaux sont réduits à la portion congrue et, généralement, n’interviennent que comme texte d’application des textes européens (par exemple, le décret étiquetage du 4 mai 2012), ou pour réglementer des aspects non régis par le droit européen comme la loi Evin (10 janvier 1991) sur la publicité des boissons alcooliques.
Il faut néanmoins réserver la situation des usages qui conservent un domaine non négligeable en matière vitivinicole y compris en matière contractuelle (voir usage des bordereaux de vente de vins signés par le seul courtier sur la place de Bordeaux).

A cette origine européenne, s’ajoute le caractère très complexe et souvent d’ordre public du droit vitivinicole. La liberté est rarement le principe. Ainsi, la plantation même de vignes n’est pas libre et, au contraire, soumise à autorisation dont le régime a été réformé par l’OCM de 2013.

La deuxième spécificité résulte du lien entre la qualité du vin et son origine.
Depuis l’Antiquité, une classification qualitative des vins existe. En effet, depuis cette époque, il a été remarqué que la qualité d’un vin est liée à son origine, cad au terroir dont il émane. Vers 70 après JC, Pline l’Ancien dresse déjà une liste de vins d’appellation en dénombrant 44 vins d’Italie et de Gaule ainsi que 21 vins de méditerranée orientale.
Aujourd’hui, ce lien entre qualité du vin et identification de son terroir constitue la Summa divisio du droit vitivinicole qui établit une distinction entre les vins avec IG (indication géographique) et les vins sans IG considérés comme de moindre qualité et donc de moindre valeur (autrefois appelés vins de table).

Au sein des vins avec IG, une sous-distinction existe entre les vins d’AOP (Appellation d’origine protégée), dénommée AOC en France au titre d’une mention traditionnelle, et vins d’IGP (Indication géographique protégée), désignés par la mention traditionnelle « vins de pays » en France.

Les vins d’AOP sont évidemment les plus valorisés car c’est à leur égard que le lieu avec le terroir est le plus étroit.

Le principe est que le vin d’AOP doit être issu exclusivement de raisins récoltés dans l’aire d’appellation, les raisins étant venus à maturation et vendangés conformément aux pratiques viticoles précisément déterminées dans le cahier des charges propre à l’appellation en cause et homologué par les services de l’Etat et aussi, depuis l’OCM de 2013, par la Commission européenne.
Les conventions internationales, le droit de l’Union européenne et le droit français aussi protègent les indications géographiques en tant que droit de la propriété intellectuelle (à l’instar des marques) contre les atteintes qui leur sont portées (on parle alors de contrefaçon).
Il existe donc un enjeu très fort à défendre les appellations d’origines protégées à l’encontre soit d’une utilisation par des vins qui n’y ont pas droit, soit d’un usage par d’autres produits qui détournerait ou affaiblirait leur notoriété (fameuse affaire du parfum « Champagne » d’Yves Saint Laurent ou plus récemment « Champ’halal »).
Le CIVC, notamment, s’y emploie activement et généralement avec succès.
La troisième spécificité tient à la valorisation du nom du vin issu d’une propriété.
Sous réserve des vins de champagne qui sont le plus souvent vendus sous une marque commerciale (Henriot, Roderer, Moët… ), pour les autres vins, leur valeur vient généralement de leur rattachement à un terroir déterminé, c’est-à-dire à une exploitation viticole précisément localisée.
C’est ainsi que les vins d’AOP qui ont été récoltés sur les parcelles d’une exploitation et vinifiés dans cette exploitation viticole sont les seuls à pouvoir mentionner sur leur étiquette les termes de « château », « clos » « cru » et « hospice ».

A cela s’ajoute le fait que ces vins sont les seuls à pouvoir porter le nom de l’exploitation dont ils sont issus (ex : château Haut-Brion, Château Lafitte-Rothschild…), ce nom faisant référence à une localisation géographique précise.
En matière viticole, il faut donc distinguer la marque qui correspond au nom d’une exploitation viticole que l’on appelle, en doctrine, marque domaniale, des autres marques de vins qualifiées pour les distinguer de marque de négoce (Bourgognes Joseph Drouhin par exemple).
La distinction entre marque commerciale (ou marque de négoce) et marque domaniale résulte donc de l’indication de provenance que comporte cette dernière qui la différencie de la première. Ainsi, les marques commerciales de droit commun identifient seulement un distributeur tandis que les marques domaniales faisant référence à une provenance garantissent une production précisément localisée ce qui emporte certaines dérogations au droit commun des marques en ce qui concerne son enregistrement à titre de marque.

Les marques domaniales comportent aussi la particularité, depuis un arrêt Cassevert de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 18 janvier 1955, d’être indissociables de l’exploitation, la conséquence étant qu’il est impossible de céder séparément l’exploitation et la marque domaniale qui s’y rapporte, la clause par laquelle le cédant de l’exploitation se réserverait l’usage de la marque domaniale ayant été considérée comme nulle de nullité absolue car contraire à l’ordre public par la Cour de cassation dans l’arrêt précité selon lequel « une telle dénomination ne pouvait servir à désigner des vins autres que ceux en provenance de ce lieu ».
Ces spécificités soulèvent la question de l’arbitrabilité des litiges dans le domaine vitivinicole

D’emblée, il est possible d’affirmer qu’une partie des litiges pouvant surgir dans le domaine vitivinicole paraissent hors du champ de l’arbitrage. Non pas en raison de leur caractère d’ordre public qui, on le sait, n’est pas un obstacle à l’arbitrage mais parce que le contentieux intéresse directement le fonctionnement de services ministériels et/ou européens.

Tel est notamment le cas du contentieux relevant de la reconnaissance ou de l’extension d’une AOP ou d’une IG. Il en est exactement de même pour la contestation d’un cahier de charge d’une AOP ou d’un IGP.
En effet, la reconnaissance ou l’extension d’une AOP ou d’une IGP, de même que l’homologation d’un cahier des charges interviennent d’abord sur décision du ministère de l’agriculture après avis de l’INAO et, subséquemment, doivent faire l’objet d’une homologation par la Commission européenne qui tient les registres européens.
Il en ressort que tout litige visant à contester la reconnaissance ou l’extension d’une AOP ou d’une IG ainsi que l’homologation d’un cahier des charges revient à demander l’abrogation de la décision ministérielle en cause ainsi que de l’enregistrement par la Commission européenne.
Bien évidemment, à tout le moins en France, il n’est pas possible de demander l’annulation d’une décision réglementaire à un tribunal arbitral, serait-il international, seul le Conseil d’Etat étant habilité à statuer sur une telle demande d’abrogation.

De plus, dans les litiges concernant le respect des AOP par une marque commerciale n’y ayant pas droit ou concernant un produit autre que du vin (de champagne singulièrement), outre le fait qu’il ne s’agit pas d’un contentieux contractuel, le comité interprofessionnel concerné, généralement à l’origine des poursuites, recherche le plus souvent la publicité maximale et préfère donc, en toute hypothèse, porter l’affaire devant une juridiction étatique et ne pas conclure un compromis.

Enfin, une autre source importante de contentieux résulte du contentieux à l’égard d’une marque (domaniale particulièrement) ou d’un conflit entre marques. Or, ce contentieux intéresse étroitement le fonctionnement d’un service public tenant un registre de marques (INPI, OHMI devenu EUIPO…). De plus, pour des motifs de cohérence, la décision sur la licéité de la marque doit avoir une portée erga omnes, difficilement compatible avec l’arbitrage même si, la porte n’est pas totalement fermée depuis l’arrêt Liv Hidravlika de la CA de Paris du 28 février 2008 qui a accepté « que la question de la validité d’un brevet soit débattue de manière incidente à l’occasion d’un litige de nature contractuelle ».

En revanche, sont bien évidemment arbitrables les litiges trouvant leur fait générateur dans un contrat tel un contrat international de vente de vin, associé ou non à une question de transport de cette même marchandise ou encore dans un contrat de distribution.
Il en est de même des litiges résultant d’une cession de propriété viticole sous la forme, soit d’une cession d’actif, soit, si la propriété a été apportée à une société, d’une cession de parts sociales ou d’actions.
Le champ de l’arbitrage reste donc très largement ouvert en matière vitivinicole et ce d’autant plus que la complexité de la règlementation viticole est un motif qui milite en faveur de l’arbitrage.
Du fait de ses particularités, le droit vitivinicole déroge sur de nombreux points au droit commun, de sorte qu’il peut être pertinent pour des parties de confier leur litige à des arbitres ayant une connaissance précise du droit vitivinicole et des pratiques de ce secteur plutôt qu’à des magistrats peu au fait des spécificités de cette matière.

C’est sur le terrain des effets de la reconnaissance de plein droit de l’ouverture des procédures d’insolvabilité que cet important arrêt de principe de la Chambre commercial de la Cour de cassation en date du 7 février 2018, n° 17-10056 développe ses principaux enseignements. Dans cette affaire, un créancier avait assigné en liquidation judiciaire devant le tribunal de commerce de Créteil une société dont le siège statutaire était en Roumanie. Dans l’ignorance, maintenue par le débiteur lui-même, de l’ouverture antérieure d’une procédure principale en Roumanie en juin 2012, le tribunal de commerce considéra que le centre des intérêts principaux du débiteur se situait en France et ouvrit en septembre 2012 une procédure principale de liquidation judiciaire en faisant remonter la cessation des paiements dix-huit mois avant le prononcé de l’ouverture. En l’absence de recours, y compris de la part du dirigeant du débiteur, la décision devint irrévocable. Ultérieurement, le ministère public requis l’application d’une mesure d’interdiction de gérer qui fut prononcée contre le dirigeant de la société de droit roumain. La cour d’appel saisie par le dirigeant de la société qui, désormais, se prévalait de l’ouverture antérieure de la procédure principale par une juridiction roumaine, confirma d’une part, la compétence des juridictions françaises en raison de l’autorité de la chose jugée attaché au jugement français devenu irrévocable et d’autre part, le prononcé de la sanction estimant que « les juridictions françaises en charge de la procédure principale sont compétentes pour décider des sanctions, lesquelles dérivent de cette procédure » en raison du passif que ce dirigeant avait laissé s’accumuler.
En réalité, le principal problème dans cette affaire était de savoir si l’autorité de la chose jugée attachée, en vertu des règles françaises de procédure civile, à la décision française d’ouverture de la procédure d’insolvabilité permettait de s’opposer au principe de la reconnaissance de plein droit de la décision roumaine antérieure, ce principe étant énoncé par le règlement européen n° 1346/2000 du 29 mai 2000 (et à sa suite par le règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015). Bien évidemment, une réponse négative ne faisait aucun doute, les dispositions du droit français relatives à l’autorité de la chose juge ne pouvant entraver l’application des règles européennes relatives à la reconnaissance immédiate de la procédure principale. C’est très exactement la solution énoncée par la Cour de cassation au visa des articles 3 et 16 du règlement (CE) n° 1346/2000 applicables à la cause. Elle censure ainsi l’arrêt d’appel en précisant, dans un attendu de principe, qu’une procédure d’insolvabilité ouverte dans l’Etat membre du siège statutaire d’une société doit être reconnue immédiatement dans tous les autres Etats membres et que, si une procédure d’insolvabilité est ouverte ultérieurement dans un autre Etat membre, il ne peut s’agir que d’une procédure secondaire. Elle ajoute que dans une telle procédure secondaire, l’insolvabilité du débiteur ne peut pas être réexaminée dès lors que cet examen a déjà eu lieu dans l’Etat membre de la procédure principale, « de sorte que son dirigeant n’a pas à déclarer la cessation de ses paiements dans le pays d’ouverture de la procédure secondaire ». Appliquant ces principes au cas d’espèce, la Cour de cassation en déduit logiquement que la procédure d’insolvabilité ouverte en France ne pouvait être qu’une procédure secondaire. Dès lors, même si la décision française qui avait qualifié la procédure ainsi ouverte de procédure principale après avoir localisé sur le territoire français, le centre des intérêts principaux de la société débitrice, était devenue irrévocable et avait l’autorité de la chose jugée en application des règles françaises de procédure civile, elle ne pouvait écarter les règles de droit européen issues du règlement (CE) n° 1346/2000 fondant le caractère nécessairement secondaire de la procédure ouverte ultérieurement en France. Il en résulte que cette dernière procédure d’insolvabilité devait être requalifiée de procédure secondaire indépendamment de l’autorité de la chose jugée attachée au jugement français d’ouverture. C’est là, l’apport essentiel de l’arrêt de la Cour de cassation. Avec la création, à compter du 26 juin 2018, des registres nationaux d’insolvabilité répertoriant les procédures d’insolvabilité principales et secondaires ouvertes dans tous les Etats membres (article 24 du règlement (UE) n° 2015/848) qui seront interconnectés à partir du 26 juin 2019 (article 25 du règlement (UE) n° 2015/848) l’ignorance d’une procédure d’insolvabilité deviendra difficile. Quant à la sanction prononcée contre le dirigeant de la société débitrice par la cour d’appel, la Cour de cassation procède par voie de déduction. En effet, dès lors qu’elle a requalifié la procédure ouverte en France de procédure secondaire, il n’y avait plus lieu pour le débiteur de déclarer sa cessation des paiements dans la mesure où cette cessation des paiements avait été déjà reconnue dans la procédure principale ouverture antérieurement en Roumanie. L’article 27 du règlement (CE) n° 1346/2000 énonce effectivement que, conformément à l’article 3, § 2 du règlement précité, dans un autre Etat membre que celui où a été ouverte la procédure principale peut être ouverte une « procédure secondaire d’insolvabilité sans que l’insolvabilité du débiteur soit examinée dans cet autre Etat » (l’article 34 du règlement (UE) 2015/848 énonce similairement : « Lorsque la procédure d’insolvabilité principale exigeait que le débiteur soit insolvable, l’insolvabilité de ce dernier n’est pas réexaminée dans l’État membre dans lequel la procédure d’insolvabilité secondaire peut être ouverte. »). Le dirigeant du débiteur n’avait donc aucune obligation de faire une telle déclaration de cessation des paiements à la procédure ouverte en France et, par voie de conséquence, il ne pouvait être en aucun cas sanctionné pour ne pas l’avoir fait. L’arrêt de la cour d’appel ayant prononcé une telle sanction encourrait donc nécessairement la cassation. Il ne faut pas aller chercher plus loin et il ne faut surtout pas faire dire à cet arrêt de cassation ce qu’il ne dit pas. La Cour de cassation ne vient certainement pas confirmer ici le très critiquable arrêt Nob du 22 janvier 2013 (Cass. com. 22 janvier 2013, n° 17968, D. 2013, p. 755, note R. Dammann et A. Rapp ; JCP E 2013, 1563, n° 10, obs. M. Menjucq ; Bull. Joly Sociétés 2013, p. 263, note J.-L. VALLENS ; voir aussi L. D’AVOUT, « Règlement insolvabilité, procédure territoriale et sanctions personnelles du dirigeant (À propos de l’arrêt NOB) », Rev. proc. coll. 2013, étude 19) dans lequel elle avait affirmé que les sanctions personnelles à l’encontre des dirigeants du débiteur ne pouvaient pas être prononcées dans le cadre d’une procédure secondaire ouverte en France. Cette jurisprudence a été définitivement brisée par le considérant 47 du règlement (UE) n° 2015/848 selon lequel « le présent règlement ne devrait pas empêcher les juridictions de l’État membre dans lequel une procédure d’insolvabilité secondaire a été ouverte de sanctionner les dirigeants du débiteur pour violation de leurs obligations, pour autant que lesdites juridictions soient compétentes pour connaître de ces litiges en vertu de leur droit national ». Ainsi, l’arrêt du 7 février 2018 fait simplement le constat qu’il ressortait des dispositions européennes précitées, particulièrement de l’article 27 du règlement (CE) n° 1346/2000, que le dirigeant du débiteur n’avait aucune obligation de déclaration de cessation de paiement dans la procédure secondaire et qu’en conséquence, il ne pouvait pas être sanctionné pour ne pas avoir exécuté une obligation inexistante. Ni plus, ni moins.

La Cour de justice de l’Union européenne a étendu, dans un arrêt du 17 octobre 2017 (CJUE, gr. ch., 17 oct. 2017, aff. C-194/16 : JCP G 2017, 1293, note M. Laazouzi ; Procédures 2017, comm. 306, obs. C. Nourissat), aux personnes morales les solutions adoptées pour les personnes physiques en matière d’atteintes par Internet aux droits de la personnalité. Saisie de l’interprétation de l’article 7, 2 du règlement (UE) n° 1215/2012, du 12 décembre 2012, dit « Bruxelles 1 bis », sur la compétence juridictionnelle et la reconnaissance des jugements étrangers, elle pose effectivement le principe que les juridictions compétentes pour statuer sur les recours en rectification ou en suppression d’informations diffusées sur Internet et sur la réparation de l’intégralité du préjudice sont celles de l’État membre du centre des intérêts de la personne morale. En l’espèce, une société de droit estonien avait fait l’objet d’une information, en langue suédoise, sur le site Internet d’une société de droit suédois, selon laquelle elle commettrait des fraudes et tromperies, suscitant sur le site en cause des commentaires très négatifs voire violents à l’encontre des salariés de la société estonienne. Cette dernière ainsi que l’une de ses salariés, invoquant un préjudice lié directement à ladite diffusion d’informations qu’elle estimait mensongères, demandait la correction des informations inexactes, la suppression des commentaires et l’attribution de dommages et intérêts. La question principale résidait dans la possibilité d’étendre aux personnes morales la jurisprudence relative à la compétence des juridictions en matière d’atteintes immatérielles aux personnes physiques, cette jurisprudence admettant que la victime personne physique dispose de la possibilité de saisir d’une action en responsabilité au titre de l’intégralité du dommage les juridictions de l’État membre où se situe le centre de ses intérêts. L’incertitude régnait effectivement au sujet de l’existence même de droits de la personnalité des personnes morales d’une part, et d’un préjudice immatériel affectant les personnes morales d’autre part. Répondant sans ambages, la Cour de justice pose le principe que rien ne s’oppose à l’application aux personnes morales des solutions relatives à la compétence juridictionnelle adoptées pour les personnes physiques en matière d’atteintes aux droits de la personnalité. Elle en déduit donc que les juridictions de l’État membre du centre des intérêts de la personne morale sont compétentes pour juger des recours tendant à la rectification et à la suppression des informations dommageables. Dès lors, il lui restait à déterminer la notion de centre des intérêts des personnes morales, ce qu’elle fit en affirmant que pour les personnes morales, le critère du centre des intérêts s’identifie au centre principal de l’activité économique de la personne morale, la localisation du siège statutaire étant sans pertinence à cet égard. Ainsi, ce critère se distingue nettement du critère du centre des intérêts principaux énoncé par l’article 3 des règlements n° 1346/2000 et 2015/848 sur les procédures d’insolvabilité. Il est néanmoins opportun puisque c’est dans l’État membre où la personne morale exerce l’essentiel de son activité économique que l’effet des informations diffusées sur Internet est probablement le plus important. En conséquence, les juridictions de cet État sont les mieux placées pour apprécier le préjudice immatériel en résultant et, le cas échéant, ordonner une réparation appropriée de l’intégralité de ce préjudice.

L’arrêt Tinkers de la Cour de justice (CJUE, 9 nov. 2017, aff. C-641/16) apporte incontestablement des éclaircissements au sujet des actions annexes. En effet, la jurisprudence européenne antérieure pouvant apparaître incertaine en raison de deux arrêts difficilement conciliables rendus par la Cour de justice à seulement trois mois d’intervalles (CJUE, 4 sept. 2014, aff. C-157/13, Nickel : JurisData no 2014-020378 ; Rev. proc. coll. 2015, comm. 90, Th. Mastrullo. – CJUE, 6e ch., 4 déc. 2014, aff. C-295/13, H : JurisData no 2014-032646 ; Rev. proc. coll. 2015, comm. 141, obs. M. Menjucq ; Bull. Joly Sociétés 2015, p. 95, note D. Robine et F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2015, p. 462, note D. Bureau), la chambre commerciale de la Cour de cassation préféra dans un arrêt du 29 novembre 2016 (n° 14-23.273 : JurisData n° 2016-027119 ; Rev. proc. coll. 2017, comm. 61, obs. M. Menjucq) surseoir à statuer et poser, sur le fondement de l’article 3, § 1 du règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procédures d’insolvabilité, une question préjudicielle consistant à savoir si « l’action en responsabilité pour concurrence déloyale s’analyse en une action de droit commun, étrangère à la procédure principale d’insolvabilité ouverte devant le tribunal de Darmstadt, ou si, au contraire, elle entre dans la catégorie des actions qui dérivent directement de cette procédure et qui s’y insèrent étroitement, relevant de la compétence de cette juridiction. » Cette question fut posée à l’occasion d’un litige portant sur une action délictuelle en concurrence déloyale exercée par une société de droit français à l’encontre de la société mère et de sa filiale, cette dernière étant cessionnaire d’une branche d’activité acquise auprès d’une société de droit allemand en procédure d’insolvabilité en Allemagne et dont la société de droit français était le distributeur exclusif en France. La société mère et sa filiale cessionnaire de la branche d’activité s’étaient pourvues en cassation au motif que l’action délictuelle en concurrence déloyale dérivait, selon elles, directement de la procédure d’insolvabilité allemande et s’y insérait étroitement, de sorte qu’elle relevait de la seule compétence de la juridiction allemande ayant ouvert la procédure d’insolvabilité.
Dans sa décision du 9 novembre 2017, la Cour de justice fait incontestablement un effort de pédagogie. Pour ce faire, elle part des travaux préparatoires de la convention du 27 septembre 1968, ancêtre du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000 (aujourd’hui lui aussi remplacé par le règlement (UE) n° 1215/2012), sur la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, pour affirmer que cette convention généraliste et, à sa suite, les règlements qui l’ont remplacée doivent s’interpréter largement, au contraire du règlement n° 1346/2000 (et à sa suite aussi du règlement (UE) n° 2015/848 qui le remplace) qui, texte spécial aux procédures d’insolvabilité « ne doit pas faire l’objet d’une interprétation large » (pt 18). Citant à quatre reprises l’arrêt Nickel et ne faisant aucune référence à l’arrêt H, la Cour en déduit que c’est seulement lorsque le double critère des actions qui « dérivent directement de la procédure d’insolvabilité (première branche du critère) et s’y insèrent étroitement (deuxième branche du critère) », repris tant dans le règlement n° 44/2001 que dans le règlement n° 1346/2000, est vérifié que les actions sont exclues du champ d’application du règlement n° 44/2001. Ayant posé ce principe, la Cour procède, dans le cas qui lui est soumis, à la vérification de ce double critère par l’action en concurrence déloyale (pt 21).
Au regard de la première branche du critère, elle rappelle que pour déterminer si une action dérive directement d’une procédure d’insolvabilité, l’élément déterminant « est non pas le contexte procédural dans lequel s’inscrit cette action, mais le fondement juridique de cette dernière. Selon cette approche, il convient de rechercher si le droit ou l’obligation qui sert de base à l’action trouve sa source dans les règles communes du droit civil et commercial ou dans des règles dérogatoires, spécifiques aux procédures d’insolvabilité » (pt 22). Ce faisant, la Cour s’inscrit dans le droit fil de l’arrêt Nickel auquel elle se réfère d’ailleurs de manière exclusive. Appliquant ce critère à l’action en concurrence déloyale, la Cour ne peut que constater que cette action « ne trouve pas son fondement dans des règles spécifiques aux procédures d’insolvabilité ».
Poursuivant sa vérification au regard de la deuxième branche du critère, afin de déterminer si l’action s’insère étroitement dans la procédure d’insolvabilité, la Cour affirme que « c’est l’intensité du lien existant entre une action juridictionnelle et la procédure d’insolvabilité qui est déterminante ». À l’égard d’une action en concurrence déloyale à l’encontre du cessionnaire d’une branche d’activité cédée dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité, les droits étant entrés dans le patrimoine du cessionnaire, il n’existait plus de lien suffisamment direct et étroit avec l’insolvabilité du débiteur pour que le règlement no 44/2001 soit exclu et que le règlement no 1346/2000 soit applicable. La Cour de justice en déduit que l’article 3, § 1 du règlement n° 1346/2000 doit être interprété en ce sens que ne relève pas de la compétence du tribunal ayant ouvert la procédure d’insolvabilité une action en responsabilité pour concurrence déloyale exercée à l’encontre du cessionnaire d’une branche d’activité acquise dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité. L’approche de la Cour de justice est ainsi exigeante puisqu’il se déduit de l’arrêt que pour qu’une action relève du règlement n° 1346/2000 (et aussi du règlement n° 2015/848), il est nécessaire qu’elle vérifie les deux branches du critère qui s’appliquent donc cumulativement, à savoir que l’action en cause d’une part, trouve son fondement dans des règles propres aux procédures d’insolvabilité et d’autre part, qu’elle ait un lien direct et étroit suffisamment intense avec la procédure d’insolvabilité.

La Cour de justice a rendu dans une affaire Polbud (CJUE, 25 oct. 2017, aff. C-106/16 : JurisData n° 2017-021933 ; Bull. Joly 2018, p. 19, note Th. Mastrullo ; D. 2017, p. 2512, note L. Davout ; JCP E 2018, 1014, note M. Menjucq ; JCP G 2017, 1352, note M. Combet) un arrêt qui marque une étape importante dans la libéralisation du transfert de siège social d’un État membre à un autre. En l’espèce, les associés d’une société de droit polonais, (ci-après dénommée « Polbud ») avait décidé, en assemblée, de transférer le siège social au Luxembourg aux fins de transformation en une société de droit luxembourgeois procédant ainsi, dans la terminologie de la Cour de justice, à une transformation transfrontalière. À l’issue du transfert de siège social, la société demande sa radiation du registre du commerce polonais. Il lui est opposé que, selon le droit polonais, même si la société conserve sa personnalité morale lors de l’opération, elle doit néanmoins fournir les documents exigés pour une dissolution suivie d’une liquidation. La société en cause n’ayant pas obtempéré, estimant ne pas avoir fait l’objet d’une dissolution, sa demande de radiation est rejetée. Saisie par la Cour suprême polonaise de plusieurs questions préjudicielles, la Cour de justice eut à se prononcer notamment sur l’applicabilité des articles 49 et 54 TFUE au transfert de siège statutaire sans déplacement du siège réel. Réalisant une percée juridique libérale, la Cour de justice admet qu’une société peut transférer son siège statutaire sans déplacer son siège réel, afin de se transformer en une société soumise au droit d’un autre État membre, à la condition de respecter les critères de rattachement de cet État membre d’accueil, « quand bien même », l’ensemble des activités économiques serait exercé dans l’État membre d’origine (CJUE, 25 oct. 2017, pt. 38). La Cour ajoute surtout, dans le prolongement de l’arrêt Centros (CJCE, 9 mars 1999, aff. C-212/97 : JurisData n° 1999-100250), auquel elle fait référence à plusieurs reprises que « n’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège statutaire ou réel d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse » (pt 40). Le corollaire est que toute gêne entravant ce transfert du siège social, comme l’obligation de procéder à la liquidation de la société comme l’exigeait le droit polonais en dehors de tout « risque réel d’atteinte portée aux intérêts » des créanciers, des associés minoritaires et des salariés, constitue une restriction à la liberté d’établissement, non proportionnée à l’objectif poursuivi de protection desdits intérêts en ce qu’elle édicte une présomption générale d’abus. En définitive, l’arrêt Polbud fait sauter les limitations qui avaient progressivement été posées par la Cour de justice pour réduire la portée de l’arrêt Centros, notamment par l’exigence d’une activité économique réelle dans l’État d’accueil. Cet arrêt marque donc un retour à la philosophie libérale de l’arrêt Centros prônant une jouissance de la liberté d’établissement des sociétés sans entraves ni limites.

La qualité de bénéficiaire d’une clause de garantie d’actif et de passif est une question traditionnelle qui donne lieu à un contentieux récurrent. En effet, la clause peut désigner comme bénéficiaire, le cessionnaire, la société dont les droits sociaux sont cédés, voire un créancier de celle-ci, la clause s’analysant dans ces deux derniers cas en une stipulation pour autrui. Ainsi n’y a-t-il pas de difficulté lorsque la clause est claire. Mais, encore faut-il que la clause désignant le bénéficiaire soit précise, à peine d’être interprétée souverainement par le juge.

A fortiori, la question du bénéficiaire se pose avec davantage d’acuité encore en l’absence de toute désignation du bénéficiaire dans la clause de garantie d’actif et de passif. C’est tout l’intérêt de l’arrêt de la Chambre commerciale du 8 mars 2017 (n° 15-19.174) que d’apporter des éléments de réponse sur ce point.

Ainsi, il ressort de cet arrêt qu’à défaut de stipulation claire, c’est le cessionnaire qui doit être considéré comme bénéficiaire de la clause de garantie de passif. Bien que posée par un arrêt non publié, la solution mérite l’attention car même si elle n’est pas la première du genre, elle n’a pas toujours été en ce sens. On se souvient, en effet, que la même Chambre commerciale avait considéré dans des décisions plus anciennes qu’en l’absence de désignation du bénéficiaire, la clause de garantie de passif était réputée stipuler au profit de la société dont les droits étaient cédés ((Cass. com. 19 décembre 1989, Bull. Joly 1990 p. 177 ; Cass. 1re civ., 11 juill. 2006, JCP E 2006, 2749, note C. Legros).

Or la qualité de bénéficiaire est un élément de qualification de la clause elle-même puisqu’il est admis que dans le cadre d’une clause de révision de prix (aussi dénommée clause de garantie de prix ou de garantie de valeur), seul le cessionnaire peut être le bénéficiaire. L’enjeu de la qualification est essentiel puisque le cédant supporte le passif sans limite dans les clauses de garantie d’actif et de passif, alors que dans les clauses de révision de prix, les sommes éventuellement dues par le cédant ne peuvent pas dépasser le prix de cession.

Néanmoins, si la solution de l’arrêt sous commentaire devait s’avérer comme une solution de principe, la qualité de bénéficiaire perdrait, hormis l’hypothèse d’une désignation explicite, sa valeur d’élément caractéristique de la clause puisque aussi bien dans le cadre d’une clause de révision de prix que dans le cadre d’une clause de garantie de passif, le cessionnaire serait considéré comme le bénéficiaire de principe.

En réalité, la question est donc de savoir si la Cour de cassation pris définitivement parti ou si elle se laisse encore quelque latitude au sujet de la qualité de bénéficiaire d’une clause de garantie d’actif et de passif, à défaut de désignation explicite.

Depuis les arrêts antérieurs précités qui manifestaient une préférence en faveur de la société cédée comme bénéficiaire à défaut de désignation expresse dans la clause de garantie d’actif et de passif, on relève un précédent en faveur la reconnaissance du cessionnaire comme bénéficiaire de principe dans arrêt du 26 février 2013 (n° 12-15.216) dans lequel la Cour de cassation approuvait la motivation de la cour d’appel selon laquelle la clause avait « pour seul objet de permettre à la société cédée de bénéficier de la garantie de passif dont le cessionnaire est normalement le bénéficiaire à défaut de clause expresse ».

L’arrêt sous commentaire fait de même en paraissant reprendre à son compte la formulation de l’arrêt ayant fait l’objet du pourvoi, la Cour de cassation mentionnant : « Mais attendu qu’après avoir rappelé que le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est, en principe, le cessionnaire des droits sociaux… ». Cependant, pour être tout à fait certain que la Cour de cassation fait totalement sienne cette affirmation, il aurait fallu trouver les expressions manifestant expressément son approbation telles que « exactement » ou « à bon droit » insérées dans la phrase de la manière suivante : « mais attendu qu’après avoir rappelé, (à bon droit) ou (exactement), que le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est, en principe, le cessionnaire… »

A défaut de mention desdites expressions, il n’est pas possible de conclure que la Cour de cassation élève au rang de principe l’affirmation précitée. On doit simplement considérer que la Cour de cassation a estimé qu’au regard des situations qui lui ont été soumises et des moyens des pourvois, une telle affirmation ne méritait pas d’être censurée.

C’est donc, après l’arrêt du 26 février 2013, un nouveau pas dans le sens de l’admission d’un principe en faveur de reconnaissance du cessionnaire comme bénéficiaire de la clause de garantie de passif, en l’absence de désignation expresse. Mais, ce n’est pas encore l’admission définitive d’un tel principe, d’où l’absence de publication de l’arrêt au Bulletin de la Cour de cassation.

D’où, plus que jamais, la nécessité de recommander aux praticiens de libeller précisément les clauses de garantie d’actif et de passif et, notamment, pour éviter toute incertitude jurisprudentielle, de désigner expressément et clairement le bénéficiaire de la clause de garantie d’actif et de passif.